Esta tribuna, escrita por el abogado de Medina Cuadros, Luis Sánchez Pérez, publicada en el diario La Ley (21-07-2011) pretende, dejando a un lado las relevantes consecuencias del derecho público y centrándose exclusivamente en el derecho privado, hacer una somera exposición de las posibles situaciones en las que pueden verse inmersos tanto los acreedores de una Unión Temporal de Empresas, como los propios integrantes de la misma, cuando se produce una declaración de concurso de acreedores en uno, varios o todos los integrantes de la citada UTE y cómo afrontarlas.
Una Unión Temporal de Empresas (en adelante “UTE”), al igual que el resto de operadores del mercado, no está exenta del riesgo de padecer una situación concursal, no ya tanto de sus clientes, -que no suele ser lo normal, puesto que las UTEs se constituyen mayoritariamente para licitar en concursos de contratos administrativos de obra o servicios -, como es el caso reciente de la UTE “Edam Janubio” en el concurso de la empresa pública de aguas INALSA en Lanzarote (Vid. sentencia de 24 de marzo de 2011, del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Las Palmas de Gran Canaria), como de sus propios miembros integrantes.
El artículo 7 de la Ley 18/1982, de 26 de mayo, sobre Régimen Fiscal de Agrupaciones y Uniones Temporales de Empresas y de las Sociedades de Desarrollo Industrial Regional establece que una UTE es un sistema de colaboración entre empresarios por tiempo cierto, determinado o indeterminado para el desarrollo o ejecución de una obra, servicio o suministro, sin personalidad jurídica propia.
Los integrantes de esta unión, a diferencia de otras figuras más o menos afines como, por ejemplo, las Agrupaciones de Interés Económico[1] -que sí tienen personalidad jurídica propia-, responden de manera solidaria directa e ilimitada frente a terceros. Como luego tendremos ocasión de comprobar, la naturaleza de esta solidaridad será determinante para los intereses de los acreedores. Así lo viene sosteniendo el Tribunal Supremo, como por ejemplo en la sentencia de 12 de junio de 2007:
«…admitida la constitución de la UTE, la Ley 18/1982 de 26 de mayo sobre el Régimen Fiscal de Agrupaciones y Uniones Temporales de Empresa y Sociedades de Desarrollo Regional establece la responsabilidad solidaria frente a terceros de los miembros integrantes por los actos y operaciones en beneficio del común. Como indica la Sentencia de 28 de enero de 2002, crea el instituto de la responsabilidad solidaria de las empresas miembros de la “agrupación” o “asociación temporal” frente a terceros acreedores en el cumplimiento obligacional, no sólo circunscritos al ámbito de los deberes fiscales, sino de cualesquiera otras obligaciones dimanantes de los actos y operaciones que por constituir el objeto o actividad para la cual nació esa “unión” vienen siendo realizadas con el común denominador del beneficio conjunto de todos sus componentes,… al demandarse a la Agrupación, se está demandando también a las personas jurídicas que la integran como titulares de la empresa, una de las cuales compareció en autos, siendo admisible, como dice la recurrida, que “por la peculiaridad de la figura y por el carácter solidario de la responsabilidad que contraen las empresas integrantes, que actúe en el proceso solamente UTE, o las empresas, o conjuntamente éstas con aquélla, sin que ello deba suponer la apreciación de ningún defecto de legitimación. En definitiva, siempre se llegará a la responsabilidad de las empresas integrantes en la fase de efectividad del crédito…»
Por tanto, y sin entrar en el campo del derecho público administrativo -al que se remite el artículo 67 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal (en adelante LC)- y las nefastas consecuencias que la situación concursal de uno o varios de sus miembros componentes puede suponer para la UTE que licita a un concurso o para la ya adjudicataria de una obra o servicio público –facultad potestativa de la Administración adjudicante de resolución del contrato hasta la fase de liquidación, en que pasa a ser ya imperativa por mor del artículo 207.2 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público-, lo cierto es que en el ámbito privado mercantil también puede ocasionar más de un problema de no fácil solución.
Partimos de la base de que una UTE no puede, per se, entrar en concurso de acreedores, por más que tenga un gerente único y un fondo operativo común. En este sentido la sentencia de 22 de noviembre de 2010 de la Audiencia Provincial de Jaén (Sección 1ª).
De la misma manera que tampoco es viable –como hemos tenido ocasión de constatar recientemente con sorpresa- en una UTE de dos socios, una cesión en documento público de la íntegra participación de uno de ellos al otro socio, pues por su propia naturaleza no cabe una UTE con unipersonalidad sobrevenida. Todo ello, además, sin contar con la previa autorización de la administración adjudicante al respecto.
Así pues, para el caso de que uno, varios o todos los miembros integrantes de una UTE entraran en concurso de acreedores, lo que no es ya infrecuente en estos días, plantea una serie de cuestiones en torno a los efectos jurídicos que esta nueva situación provoca en sus miembros y sus acreedores, es decir, las repercusiones en la esfera interna y externa de la UTE.
A/. Ad intra, el hecho de que uno, varios o todos los miembros de una UTE entren en situación concursal no debería repercutir sobre el normal funcionamiento de la misma en el desarrollo de su actividad, puesto que el espíritu de la LC es proclive a proteger la continuidad de la mercantil concursada. El artículo 61.2 de la LC establece que la declaración del concurso, por sí sola, no afectará a la vigencia de los contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento tanto a cargo del concursado como de la otra parte. En consecuencia, los pactos y obligaciones por los que se rija la UTE internamente deberán seguir siendo operativos y eficaces.
Es evidente que en aquellas decisiones que hayan de ser tomadas por los socios integrantes de la UTE a través de la Junta de empresarios o del Comité de gerencia, será imprescindible la intervención de las respectvias Administraciones Concursales de aquellas empresas en las que estén ya designados para dar validez a los acuerdos adoptados (vid. artículo 40.7 LC). De igual manera, si el Gerente único fuera una de las empresas en concurso, su Administración Concursal debería intervenir en la gestión de la UTE, en función de las facultades conservadas a la concursada por el Auto de declaración del concurso en concreto.
B/. Ad extra, también se plantea la cuestión, nada baladí, de qué debe hacer el acreedor en estos supuestos de concurso de uno, varios o todos los componentes de una UTE: ¿reclama en primer lugar su crédito ante la UTE y sólo posteriormente, en caso de no fructificar, ante los miembros no incursos en concurso y por último frente a las concursadas?
Entendemos que lo más correcto sería la reclamación solidaria y directa frente a todos ellos, sin perjuicio de insinuar el crédito, con la calificación que corresponda, en los respectivos concursos de aquellas sociedades integrantes de la UTE que se encontraran e situación de insolvencia, de conformidad con el artículo 85.5 LC, haciendo mención de que tales créditos han sido comunicados igualmente en los restantes concursos. No debemos olvidar que los socios podrán repetir frente a los demás el crédito a él reclamado y nacido, obviamente, de la relación del tercero con la UTE.
Y no cabe sostener, como entiende algún sector doctrinal, que la responsabilidad solidaria de los integrantes de la UTE es subsidiaria como en las Agrupaciones de Interés Económico y por tanto, habrá que reclamar prima facie a la UTE y si de su patrimonio no pudiera resarcirse, entonces acudir frente a los socios. Como ya reconoce de manera pacífica la jurisprudencia, la solidaridad es directa, por lo que, llegado el caso, no cabría calificar el crédito comunicado en los diversos concursos, como contingente según el artículo 87 LC, si no con la calificación que le corresponda, normalmente como ordinario.
En este sentido, la sentencia del Juzgado de lo Mercantil Nº 6 de Madrid, de 28 de febrero de 2011 concluye que:
“[…] debe concluirse que establecida legalmente una solidaridad legal, propia y directa, de las entidades o personas integrantes de una unión temporal de empresas por obligaciones unidas a su actividad empresarial frente a terceros, el reconocimiento de los créditos de terceros frente a las entidades integrantes de la UTE que sean declaradas en concurso de acreedores debe ser directo y definitivo, sin poder invocarse por las deudoras la subsidiariedad de su prestación frente a la principal de la entidad sin personalidad, en cuanto por disposición legal y doctrina que la interpreta, aquella prestación recae directa y solidariamente sobre el patrimonio de las distintas integrantes de la unión temporal, que no podrá invocar beneficio alguno de excusión o división; sin que impida tal conclusión la existencia de reclamación crediticia fuera del concurso a cualquier deudor solidario no declarado en concurso, así como la necesaria insinuación y reconocimiento de tal crédito en el concurso de las demás integrantes de la UTE, caso de haber sido declaradas varias de ellas en dicho estado procesal, tal como señala el art. 85.5 L.Co .”
La sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2ª, de 23 de noviembre de 2010, o la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16ª, de 10 de noviembre de 2009, entre otras, vienen a avalar la posición de relaciones solidarias e independientes, por lo que la reclamación puede sostenerse en varios frentes concursales de manera simultánea e incluso fuera de la esfera concursal, en aquellos supuestos en los que uno de los socios deudores de la UTE no esté incurso en situación de insolvencia.
Finalmente, en el supuesto extremo de que todos los miembros de la UTE estuvieran en concurso y ésta no pudiera cumplir con sus obligaciones frente a terceros, ¿podría la parte in bonis resolver el contrato unilateralmente? No, ya que estaríamos ante una relación en la que ambas partes, la Propiedad y la UTE han de seguir cumpliendo con obligaciones recíprocas y, por tanto, le sería de aplicación el artículo 62 LC, por lo que se debería solicitar, a priori, ante el Juez mercantil del concurso más antiguo de los que conforman la UTE, mediante el correspondiente incidente concursal.
[1] Vid. artículo. 5.2 de la Ley 12/1991, de 29 de abril, de Agrupaciones de Interés Económico. “La responsabilidad de los socios es subsidiaria de la de la agrupación de interés económico.”
