En un artículo anterior, hablábamos de la necesidad que tienen las personas jurídicas de contar con programas de compliance para minimizar y atenuar su responsabilidad en causa penal tras la reforma operada en el ya lejano año 2010.
La responsabilidad penal de las personas jurídicas se desarrolla en torno a diferentes preceptos legales, que vienen a establecer un verdadero estatuto penal – un Código Penal paralelo – de las personas jurídicas. Este estatuto abarca el ámbito subjetivo o posibles sujetos penalmente responsables, los concretos delitos que van a poder activar esta responsabilidad penal y, entre otros, el sistema de penas previstas para las personas jurídicas penalmente responsables.
1. Ámbito subjetivo
El artículo 31 bis del Código Penal establece que cualquier persona jurídica, incluidas las Sociedades mercantiles Estatales, pueden ser sujetos responsables. Se excluyen expresamente de esta nueva responsabilidad penal:
- Estado.
- Administraciones Públicas territoriales o institucionales.
- Organismos Reguladores.
- Agencias y Entidades Públicas Empresariales.
- Organizaciones internacionales de derecho público.
- Otras personas jurídicas que ejerzan potestades públicas de soberanía, administrativas o cuando se trate de Sociedades mercantiles Estatales que ejecuten políticas públicas o presten servicios de interés económico general.
- Salvo que cualquiera de las anteriores hubiera sido creada con el propósito de eludir una eventual responsabilidad penal.
Aunque inicialmente los partidos políticos y los sindicatos se encontraban incluidos en la relación de personas jurídicas excluidas, tras la reforma operada por L.O. 7/2012, de 27 de diciembre, se elimina dicha exclusión, por lo que los partidos políticos y sindicatos pueden ser ya sujetos penalmente responsables.
2. Delitos
El elenco de delitos que pueden ser cometidos por una persona jurídica puede dividirse en dos grupos, atendiendo a su habitualidad en el ámbito empresarial.
Entre los delitos propios o más habituales del ámbito empresarial:
- Delitos contra la intimidad y allanamiento informático
- Estafas propias e impropias
- Insolvencias punibles: alzamientos y concursos punibles
- Daños informáticos y hacking
- Delitos contra la propiedad intelectual e industrial
- Delitos contra el mercado y los consumidores. Incluyen a su vez:
- Descubrimiento y revelación de secretos de empresa
- Desabastecimiento de materias primas
- Publicidad engañosa
- Fraude de inversores y de crédito
- Facturación fraudulenta
- Manipulación de cotizaciones en los mercados
- Abuso de información privilegiada
- Facilitación ilegal de acceso a servicios de radiodifusión y televisión
- Corrupción entre particulares y deportiva
- Blanqueo de capitales
- Delitos contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social
- Delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros
- Delito sobre la ordenación del territorio
- Delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente
- Delitos relativos a la energía nuclear y a las radiaciones ionizantes
- Delitos de riesgo provocado por explosivos
- Cohecho
- Tráfico de influencias
- Corrupción de funcionario extranjero
El criterio elegido por la reforma para atribuir responsabilidad penal a las personas jurídicas es doble. De esta forma, las personas jurídicas podrán ser consideradas penalmente responsables de cualquiera de los delitos señalados o, lo que es lo mismo, podrán ser penalmente condenadas como autoras de un delito, en dos supuestos:
- Cuando alguno de sus representantes legales o administradores de hecho o de derecho, haya cometido un delito por cuenta y en provecho de la persona jurídica.
- Cuando en el ejercicio de las actividades sociales y por cuenta y en provecho de la persona jurídica, se haya cometido el delito por uno o varios de sus empleados, siempre y cuando el hecho punible haya sido posible por no haberse ejercido el debido control sobre su persona y actividad, por los legales representantes o administradores.
Penas:
- Multa por cuotas o proporcional.
- Disolución de la persona jurídica.
- Suspensión de sus actividades por un plazo que no podrá? exceder de cinco años.
- Clausura de sus locales y establecimientos por no más de cinco años.
- Prohibición definitiva o temporal de realizar en el futuro las actividades en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el delito.
- Inhabilitación por no más de 15 años para obtener subvenciones y ayudas públicas, para contratar con el sector público y para gozar de beneficios fiscales o de Seguridad Social.
- Intervención judicial por no más de cinco años a favor de acreedores o trabajadores.
Sólo mediante la implementación de un debido sistema de prevención de delitos, podrá evitarse la condena a la sociedad, tal y como ya apuntamos en nuestro anterior artículo.
Tras la reciente reforma del CP se establece y concreta el “debido control” para la prevención de delitos en la empresa, y que necesariamente debe llevar aparejado lo siguiente:
- El establecimiento por el órgano de administración (OCI), de un modelo de organización y gestión que incorpore las medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir delitos.
- La creación de un órgano con poderes autónomos de iniciativa y control para la supervisión del funcionamiento y del cumplimiento del modelo de prevención implantado. Conviene que no exista dependencia de aquellos puestos más sensibles dentro de la compañía para objetivar su independencia y eficacia.
- La identificación –de riesgos delictuales- de las actividades de la empresa en cuyo ámbito puedan ser cometidos los delitos que deben ser prevenidos.
- La implantación de protocolos o procedimientos que concreten el proceso de formación de la voluntad de la persona jurídica, de adopción de decisiones y de ejecución de las mismas con relación a aquellos.
- La puesta en funcionamiento de modelos de gestión de los recursos financieros adecuados para impedir la comisión de los delitos que deben ser prevenidos.
- La obligación de informar de posibles riesgos e incumplimientos al organismo encargado de vigilar el funcionamiento y observancia del modelo de prevención
- Canales de “Whistleblowing”-. Denuncias del personal de la empresa, así como la protección de la identidad del mismo.
- El establecimiento de un sistema disciplinario que sancione adecuadamente el incumplimiento de las medidas que establezca el modelo.
- Y la verificación periódica del modelo y de su eventual modificación cuando se pongan de manifiesto infracciones relevantes de sus disposiciones, o cuando se produzcan cambios en la organización, en la estructura de control o en la actividad desarrollada que los hagan necesarios.
Estos sistemas han llegado para quedarse en nuestra legislación, y así quedar homologados a la tradición anglosajona que premia el buen gobierno de las empresas, así como el debido control dentro de las mismas.
Manuel Gómez Hernández
Abogado del departamento de Penal de Medina Cuadros en Madrid
