Modificaciones de la Ley Concursal sobre Refinanciación y Reestructuración de la deuda.
En fecha 8 de marzo de 2014 se ha publicado en el Boletín Oficial del Estado el Real Decreto Ley 4/2014 de 7 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial. El motivo principal de esta modificación es el reconocimiento expreso, por parte del legislador, del fracaso en esta materia, tanto del Real Decreto-ley 3/2009, de 27 de marzo, como de su modificación en la Ley 38/2011, de 11 de octubre. Es decir, reconoce el legislador como la Ley Concursal ha pasado de ser el instrumento para lograr la viabilidad de las compañías en concurso a convertirse en un mecanismo para liquidar definitivamente dichas compañías.Las reformas introducidas respecto a la norma anterior tienen el objetivo de conseguir aliviar la carga financiera de los deudores, así como “facilitar” que las entidades de crédito y los demás acreedores financieros contribuyan al saneamiento de las empresas endeudadas pero que siguen siendo productivas. Sin perder de vista, lógicamente, el interés legítimo de los acreedores de cobrar sus créditos frente a estas empresas.
Principales modificaciones
1.- Art. 5 bis LC. Comunicación al Juzgado del inicio de negociaciones con acreedores.
La comunicación del pre-concurso supondrá la suspensión inmediata de las ejecuciones judiciales de todos aquellos bienes que resulten necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor.
A pesar de lo dicho, los acreedores con garantía real, podrán iniciar la acción real frente a los bienes y derechos sobre los que recaiga la garantía, pero quedará paralizada dicha acción, a la espera de que transcurran los plazos previstos en el art. 5bis de tres meses para negociar y uno adicional para presentar el concurso.
En general, dicha paralización durará hasta que se produzca unos de los supuestos siguientes:
- Formalización de acuerdo colectivo de refinanciación.
- Admisión a trámite de la solicitud de homologación judicial de un acuerdo de refinanciación
- Adopción de acuerdo extrajudicial de pago
- Obtención de adhesiones suficientes para la admisión a trámite de una propuesta anticipada de convenio
- Se declare el concurso.
2.- Art. 28 LC
Se elimina la posibilidad de nombrar como Administrador Concursal al experto independiente que haya emitido el informe sobre un acuerdo de financiación alcanzado por el deudor antes de la declaración del concurso.
3.- Art. 56 LC
Se modifica la mención de “bienes afectos” a “bienes que resulten necesarios para la continuidad de su actividad profesional o empresarial”, por lo que queda a criterio del Juez considerar la necesidad o no para desarrollar su actividad.
“No se considerarán necesarias para la continuación de la actividad las acciones o participaciones de sociedades destinadas a la tenencia de un activo y del pasivo necesario para su financiación, siempre que la ejecución de la garantía pignoraticia constituida sobre las misma no suponga causa de resolución o modificación de las relaciones contractuales a las que, estando sujeta la referida sociedad, permitan al deudor mantener la explotación del activo o sean necesarios para la continuidad de la actividad”.
4.- Art. 71 bis LC. Régimen especial de determinados acuerdos de refinanciación.
Supone una de las mayores novedades de esta reforma.
En los acuerdos de refinanciación se ha detectado una serie de limitaciones en la eficacia y seguridad jurídica necesarias para la definitiva reestructuración financiera de las empresas adeudadas.
Distingue en su redacción dos supuestos de acuerdos que no podrán ser rescindibles:
a) Los negocios, actos y pagos cualesquiera que sea su naturaleza, que permitan la ampliación significativa del crédito o la modificación o extinción de obligaciones. Este acuerdo deberá ser suscrito con antelación a la declaración del concurso por acreedores que representen el 3/5 del pasivo del deudor. Además se elimina la necesidad de informe de experto independiente, sustituyéndola por certificación del auditor de cuentas. El acuerdo debe formalizarse en instrumento público.
b) Se introduce un nuevo supuesto, que no podrá rescindirse, en los casos en los que no se alcancen la determinada mayoría, pero siempre que se cumplan las siguientes condiciones:
- Que incrementen la proporción del activo sobre pasivo previa.
- Que el activo corriente resultante sea superior o igual al pasivo corriente.
- Que el valor de las garantías que se constituyan a favor de los acreedores, sumando al de las garantías ya existentes, no exceda de 9/10 del valor de la deuda subsistente a favor de los mismo.
- Que el tipo de interés aplicable a la deuda subsistente o resultante del acuerdo de refinanciación a favor de los acreedores no exceda de 1/3.
- Que el acuerdo se formalice en instrumento público y que se incluya una descripción de las razones que desde el punto de vista económico justifican los diversos actos y negocios realizados para la consecución del acuerdo.
5.- Art. 72. LC.
Será el AC el único legitimado para el ejercicio de la acción rescisoria y demás de impugnación que puedan plantearse contra los acuerdos de refinanciación, no pudiendo promover dichas acciones los acreedores.
6.- Art. 92.5 LC.
No se considerarán personas especialmente relacionadas con el concursado a efectos de calificación de los créditos, a aquellos acreedores que hayan capitalizado directa o indirectamente todo o parte de sus créditos en cumplimiento de un acuerdo de refinanciación adoptado de conformidad con el art. 71 bis o la disposición adicional cuarta.
7.- Art. 93.2.2º LC
Se presume, salvo prueba en contra, que los acreedores que hayan suscrito un acuerdo de refinanciación no tendrán la consideración de administradores de hecho por las obligaciones asumidas por el deudor en relación al plan de viabilidad, eliminando así la posibilidad de que el AC pueda incluir a algún acreedor como culpable en el informe de calificación.
8.- Art. 165 LC
Aparece un nuevo supuesto de presunción de dolo o culpa grave, a efecto de calificación. Cuando el deudor se niegue sin causa razonable a capitalizar créditos o a la emisión de valores o instrumentos convertibles frustrando la consecución de uno de los acuerdos de refinanciación previstos en el art. 71bis.1 o DA cuarta, Para esto, el acuerdo deberá reconocer, a favor de los socios del deudor, un derecho de adquisición preferente sobre los valores o instrumentos emitidos o derivados de la capitalización, en caso de que los acreedores los enajenen. Así mismo, los socios del deudor que se hubieran negado a la capitalización o emisión de instrumentos convertibles podrán ser considerados cómplices.
La capitalización se entenderá razonable si con anterioridad a la negativa del deudor, así lo ha declarado un experto independiente.
9.- Art. 172 LC
La sentencia de calificación contendrá la determinación de las personadas afectas por dicha calificación, así como, si las hubiere, la de las declaradas cómplices.
10.- Modificación de la Disposición Adicional Cuarta de la LC (Homologación Judicial de acuerdos de refinanciación)
Se revisa sustancialmente el mecanismo de homologación judicial ampliando el ámbito objetivo a todos los acreedores de pasivos financieros con independencia de ser persona física o jurídica y de cómo se haya documentado o instrumentado la deuda (préstamo, bonos, leasings, avales, seguros, etc.) Se excluyen a los acreedores comerciales, excluyendo igualmente, como hasta ahora los acreedores de pasivos públicos.
Se extienden los efectos del acuerdo a acreedores con garantía real y se simplifica el procedimiento para homologar necesitando el Juez conocer la solicitud y limitándose a la comprobación de las mayorías.
Cuando parte del pasivo financiero incluya préstamos sindicados, se entenderá que todos los acreedores titulares del préstamo sindicado se adhiere al acuerdo de refinanciación cuando voten a su favor los que representen al menos el 75% del pasivo representado por el préstamo, salvo que las normas aplicables sobre la sindicación establezcan un porcentaje inferior.
Por otro lado, se entenderá por valor de la garantía real de que goce cada acreedor el resultante de deducir, de los nueve décimos del valor razonable del bien “garantizado”, las deudas pendientes que gocen de garantía preferente sobre el mismo bien, no pudiendo el valor de la garantía ser inferior a cero o superior al valor del crédito del acreedor correspondiente. Se especifican los criterios para determinar el valor razonable y los criterios para su valoración.
Los acreedores de activos financieros que no se hayan adherido al acuerdo, hayan mostrado su disconformidad con el mismo o sin garantía reales o por la parte de los créditos que exceda dicha garantía se extenderán los siguientes efectos por la homologación:
- Si el acuerdo se ha suscrito por, al menos, el 60% del pasivo financiero, las esperas (ya sean principal, intereses o cualquier otra cantidad adeudada) con un plazo no superior a un año o la conversión de deuda en préstamos participativo durante el mismo plazo.
- Acuerdo suscrito por, al menos 75% del pasivo financiero:
a) las esperas superiores a 5 años pero inferiores a 10.
b) las quitas.
c) la conversión a deuda en acciones o participaciones de la sociedad deudores. En este caso, los acreedores que no hayan suscrito el acuerdo o mostrado su disconformidad podrán optar entre una quita por el nominal de las acciones o participaciones que les correspondiera asumir. El acuerdo de aumento de capital del deudor necesario para la capitalización de créditos debería suscribirse por la mayoría prevista en la Ley de Sociedades de Capital.
d) La conversión de deuda en préstamos participativos por un plazo de cinco años o más, nunca superior a diez, en obligaciones convertibles o prestamos subordinados, en préstamos con intereses capitalizables o en cualquier otro instrumento financiero de rango, vencimiento o característica distinta de la deuda original.
e) Cesiones de bienes o derechos de pago de la totalidad o parte de la deuda.
La competencia para homologar corresponde al Juez Mercantil competente para declarar el concurso de acreedores. Deberá solicitar la homologación el deudor, acompañando el acuerdo de refinanciación, la certificación del auditor sobre la suficiencia del pasivo y de las garantías que se exigen para la adopción de acuerdos con los efectos previsto en cada caso y, siempre que proceda, la certificación del aumento de capital.
Con la providencia que admita a trámite la solicitud se declararán paralizadas las ejecuciones singulares hasta que se acuerde la homologación. El Juez tendrá un plazo de quince días para dicta la resolución de homologación y la otorgará cuando se reúnan los requisitos establecidos y se declarará la extensión de efectos cuando el auditor certifique la concurrencia de las mayorías. Todas las impugnaciones se tramitarán conjuntamente por el procedimiento del incidente concursal y se dará traslado de todas ellas al deudor y al resto de los acreedores que son parte en el acuerdo para que puedan oponerse a la refinanciación
Los efectos de la homologación del acuerdo se producen desde el día siguiente al que se publique el acuerdo en el BOE. En caso de existir fiadores o avalista, en los casos de acreedores disidentes, mantendrán su derecho vivo. En caso de acreedores que hayan apoyado la refinanciación, dependerá de lo que se haya dispuesto en el acuerdo.
Si el deudor no cumple el acuerdo, cualquier acreedor podrá solicitar la declaración de incumplimiento, que se tramitará como incidente concursal. Si se declara el incumplimiento, cualquier acreedor podrá, igualmente, instar el concurso o ejecutar sus garantías con especialidades en función del importe obtenido de la misma.
No podrán ser objeto de acciones de rescisión los acuerdos de refinanciación homologados judicialmente.
11.- Disposición Adicional Primera
Desde la entrada en vigor de este Real Decreto-Ley, el Banco de España establecerá los criterios homogéneos para la clasificación como riesgo normal de las operaciones reestructuradas como consecuencia de un acuerdo de refinanciación.
12.-Disposición Adicional Segunda. Vigencia del régimen de los nuevos ingresos de tesorería.
Durante los dos años siguientes de la entrada en vigor de RDL, tendrán la consideración de crédito contra la masa los créditos que reporten nuevos ingresos a la tesorería y se hayan suscrito a partir de la dicha entrada en vigor. También serán contra la masa los ingresos realizados por el propio deudor siempre que no sean aumento de capital.
13.- Aspectos fiscales
Se prorroga para los ejercicios sociales que se cierren en 2014, la exclusión de las pérdidas por deterioro derivadas del inmovilizado material, inversiones inmobiliarias y existencias. Se trata de determinar si el deudor se encuentra en situación de reducir su capital, de disolverse o cumple todos los requisitos establecidos para declararse en concurso.
Además se establecen algunas pequeñas modificaciones sobre el Impuesto de Sociedades así como la Ley que regula el Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados con el objetivo de favorecer a nivel fiscal los acuerdos de refinanciación y reestructuración de deuda.
Otras modificaciones en el mismo sentido
- Modificación de la disposición transitoria primera de la Ley 22/209 de 18 de diciembre, por la que se regula el sistema de financiación de las Comunidades Autónomas de régimen común y Ciudades de Estatuto de Autonomía y se modifican determinadas normas tributarias.
- Modificación de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles.
- Modificación de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales.
- Modificación del real Decreto Ley 10/2008, de 12 de diciembre, por el que se adoptan medidas financieras para la mejora de la liquidez de las pequeñas y medianas empresas, y otras medidas económicas complementarias.
- Modificación del Real Decreto 1066/2007, de 27 de julio, sobre el régimen de las ofertas públicas de adquisición de valores.
