Este artículo se publicó el día 15 de julio en el diario económico de referencia Cinco Días en su versión en papel.
Cuando todo hacía presagiar que la banca española que había comercializado hipotecas con cláusulas suelo tendría que devolver las cantidades cobradas de más a sus clientes, el Abogado General Sr. Paolo Mengozzi ha elevado al Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) —en los asuntos acumulados C‑154/15, C‑307/15 y C‑308/15— unas conclusiones bien que inesperadas y polémicas. Según su tesis, la retroacción de los efectos de la nulidad de tales cláusulas en los contratos de préstamo hipotecario en España (especialmente de los efectos restitutorios propios de una declaración de nulidad), habrían de limitarse a la fecha de publicación de la primera sentencia del Tribunal Supremo, el 9 de mayo de 2013, y no a la hipotética fecha anterior de inclusión de la acotación mínima abusiva en el contrato de préstamo. Sin embargo, conviene no precipitarse en la lectura de Mengozzi. Una vez más, la opinión del Abogado General debe contextualizarse, porque de otra forma nos abocaría a la confusión.
No debe olvidarse que Mengozzi argumenta y termina pronunciándose en el contexto de las cuestiones prejudiciales planteadas por los juzgados y tribunales domésticos. Podría decirse que Mengozzi no opina, solo contesta. Y ya se sabe que en las cuestiones prejudiciales las preguntas de los jueces son performativas de las respuestas. La contestación del Abogado General es esclava de los términos de la interpelación de varios jueces españoles, quienes someten a la decisión del TJUE una cuestión muy concreta: si es conforme con la Directiva 93/13 el reconocimiento a favor del Tribunal Supremo de España de la facultad de limitar los efectos de la declaración de abusividad/nulidad de una cláusula suelo de modo que sólo se reconozca el derecho a la restitución de las cantidades indebidamente abonadas por el consumidor al banco en virtud de la cláusula nula exclusivamente a partir de la fecha de la resolución dictada por el alto tribunal.
No cabe duda de que el Abogado General responde a lo que se le pregunta: que la Directiva 93/13 no determina las condiciones en las que un órgano jurisdiccional nacional puede limitar los efectos de las resoluciones por las que se califica como abusiva una cláusula contractual. De manera que corresponde al ordenamiento jurídico interno precisar esas condiciones, siempre desde el respeto de los principios de equivalencia y de efectividad del Derecho de la Unión. En otros términos: la Directiva 93/13 no tiene por objeto la armonización de las sanciones aplicables en caso de que se aprecie el carácter abusivo de una cláusula contractual, de manera que tampoco exige a los Estados miembros el establecimiento de la nulidad (ni siquiera la nulidad como único expediente) retroactiva de tal cláusula. Que el sistema de sanciones sea justo o injusto es algo que escapa al juicio que ahora emite el Abogado General y que dentro de unos meses formulará el TJUE.
Pero es que, además, Mengozzi se encuentra con una decisión ya tomada por el Tribunal Supremo, sobre la que no opina con criterios de justicia material. Una decisión que sigue suscitando dudas de corrección y que motiva por ello la remisión prejudicial que hacen los jueces y tribunales domésticos al TJUE. Pero nuestros jueces y tribunales no son los que hacen la declaración de abusividad/nulidad de la cláusula suelo. Se trata, obviamente, de una cuestión ya decidida y prejuzgada por el Tribunal Supremo, quien al hacerlo tuvo en cuenta las repercusiones macroeconómicas asociadas a la amplitud con que se utilizaron estas cláusulas para imponer una importante restricción a los efectos restitutorios propios de la declaración de nulidad. De manera que también aquí hay un contexto que percibe el Abogado general: una disputa interna que se traslada a una instancia externa para que decida con criterios autoritativos de alcance limitado. Buscar la solución fuera cuando está en nuestras manos.
Pero también hay un tercer aspecto que no pasa desapercibido en las conclusiones de Mengozzi. La diversidad de tradiciones jurídicas nacionales ha determinado que la transposición de la Directiva 93/13 sea desigual según los países, que han podido optar por articular las sanciones civiles a la declaración de abusividad mediante expedientes no siempre coincidentes (inexistencia, nulidad, anulabilidad, ineficacia o simple no aplicabilidad de las cláusulas abusivas). De manera que como el Derecho de la Unión Europea no armoniza ni las sanciones aplicables en el supuesto del reconocimiento del carácter abusivo de una cláusula ni las condiciones en las que un órgano jurisdiccional supremo decide limitar los efectos de sus sentencias, la solución a la cuestión prejudicial ha de venir dada por el ordenamiento jurídico interno de los Estados miembros en virtud del principio de autonomía procesal. Y como, en el caso de España, el órgano jurisdiccional supremo ha entendido que la declaración de nulidad de la cláusula abusiva no podía tener efectos retroactivos al momento de la conclusión del contrato, la solución española al problema planteado se concilia sin mayores problemas con las necesidades de armonización de la Directiva 13/93. Podría decirse, con otras palabras, que se trata de una mera cuestión de derecho interno si el Tribunal Supremo puede o no restringir los efectos ex nunc (retroactivos) de la declaración de nulidad de una cláusula abusiva como la cláusula suelo.
Seguramente sin pretenderlo, el Abogado general ha impartido una doble lección de derecho. Una, por lo que dice, al pronunciarse sobre la cuestión prejudicial de nuestros jueces y tribunales: la Directiva 13/93 debe interpretarse en el sentido de que, en las circunstancias propias de los litigios principales, no se opone a la decisión de un órgano jurisdiccional supremo mediante la que éste declara el carácter abusivo de las cláusulas suelo, ordena que cese su utilización y que se eliminen de los contratos existentes y declara su nulidad limitando, al mismo tiempo, en atención a circunstancias excepcionales, los efectos, restitutorios en particular, de esa nulidad a la fecha en que dictó su primera sentencia en ese sentido. La otra, por lo que calla, a sabiendas: ha sido el Tribunal Supremo de España quien, en contra del sistema de eficacia ex nunc de la declaración de nulidad de las cláusulas abusivas, ha decidido creado una nueva regla de derecho, opuesta a aquella secular de nuestro de derecho privado, que escapa al control del TJUE. Esta segunda lección va dirigida a los legisladores patrios, quienes parecen inspirados en aquella vieja admonición creacionista de Oliver Wendell Holmes: «Yo entiendo por derecho las profecías acerca de lo que los tribunales harán en concreto: nada más y nada menos».
Toda una lección, la de Mengozzi, a nuestros atribulados legisladores.
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Pedro Yanes Yanes
Director de Mercantil en Medina Cuadros Abogados
