Este artículo se publicó en Cinco Días el 22 de diciembre de 2016.
Como estaba anunciado, se ha hecho pública la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) sobre la limitación por los jueces españoles de los efectos en el tiempo (irretroactividad) de la declaración de nulidad de la cláusula suelo, en los asuntos acumulados C-154/15, C-307/15 y C-308/15. Con inquietud se esperaba desde hace meses y ha llegado con el invierno.
Las conclusiones previas del abogado general Mengozzi se conocieron ya iniciado el verano. Algunos las creyeron premonitorias de una posible confirmación de la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, favorable a dicha limitación temporal. Sin embargo, ya tuve ocasión de manifestar en esta misma tribuna (La doble lección de Mengozzi) que aquellas conclusiones debían contextualizarse para no crear falsas expectativas sobre el fallo definitivo del TJUE. Y aquí lo tenemos, sin grandes e innecesarias complicaciones, advirtiendo con naturalidad que los jueces españoles “deberán abstenerse de aplicar, en el ejercicio de su propia autoridad, la limitación de los efectos en el tiempo que el Tribunal Supremo acordó …, puesto que tal limitación no resulta compatible con el Derecho de la Unión”. Nos guste más, nos guste menos, o no nos guste, el TJUE es la única instancia que puede decidir acerca de las limitaciones en el tiempo que puedan aplicarse a la interpretación de una norma del Derecho de la Unión.
El razonamiento del TJUE tiene por ello gran interés -no solo práctico, también dialéctico-, y contiene incluso algún inciso que no debería caer en saco roto en este tiempo de groseras simplificaciones.
La cuestión prejudicial formulada ante el TJUE interpelaba sobre si era/es conforme con la Directiva 93/13 el reconocimiento a favor del Tribunal Supremo de España de la facultad de limitar los efectos de la declaración de abusividad/nulidad de una cláusula suelo de modo que solo se reconozca el derecho a la restitución de las cantidades indebidamente abonadas por el consumidor al banco en virtud de la cláusula nula exclusivamente a partir de la fecha de la resolución dictada por el alto tribunal. No obstante la regla general de eficacia retroactiva de la nulidad, el Tribunal Supremo había declarado que dicha eficacia no podía ser tan absoluta ni permanecer insensible a los principios generales del Derecho, y en particular al principio de seguridad jurídica: “la retroactividad de la sentencia generaría el riesgo de trastornos graves con trascendencia al orden público económico”.
Los lectores interesados recordarán que Mengozzi había concluido que la Directiva 93/13 no determina las condiciones en las que un órgano jurisdiccional nacional puede limitar los efectos de las resoluciones por las que se califica como abusiva una cláusula contractual, de manera que correspondería al ordenamiento interno precisar esas condiciones desde el respeto de los principios de equivalencia y de efectividad del Derecho de la Unión.
Sin embargo, una cosa es que los Estados miembros puedan articular una panoplia de remedios contra las cláusulas abusivas y otra distinta las consecuencias que derivan de cada uno de esos remedios. La nulidad de la cláusula es una sanción; la restitución de lo cobrado de más por el banco al amparo de la cláusula impugnada, una consecuencia patrimonial derivada de la nulidad. De manera que, como recuerda TJUE, si nuestra Ley de Condiciones Generales de la Contratación establece que “las cláusulas abusivas serán nulas y se tendrán por no puestas”, de ahí solo puede seguirse que el contrato subsiste sin esa cláusula desde el momento mismo de su celebración. Que es, por cierto, la regla tradicional en nuestro Derecho privado: “Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato” (art. 1303 CCiv). A este respecto, nada puede sorprendernos porque el propio TJUE había ya declarado -en otros casos concernientes a bancos españoles- que incumbe al juez nacional -«pura y simplemente», dice- dejar sin aplicación la cláusula abusiva para que en ningún momento produzca efectos vinculantes para el consumidor (asunto C‑618/10, Banesto), sin estar facultado para modificar el contenido de la cláusula pues de otro modo se comprometería el efecto disuasorio que se persigue con la prohibición de abusividad (asuntos C‑482/13, C‑484/13, C‑485/13 y C‑487/13, Unicaja y Caixabank). Sin separarse de esta línea jurisprudencial, el TJUE dice ahora que la declaración de abusividad de una cláusula contractual debe tener como consecuencia “el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula”; en particular, “el correspondiente efecto restitutorio en relación con el pago de importes que resulten ser cantidades indebidamente pagadas”. De manera que, si la cláusula suelo es nula, los efectos de su nulidad habrían de producirse desde el preciso momento de su introducción en el contrato, debiendo en consecuencia restituirse las cantidades indebidamente pagadas por el consumidor a partir de entonces.
Pero no acaban aquí los problemas. Debe recordarse que la sentencia del Tribunal Supremo, ahora contradicha por el TJUE, declaraba la retroactividad de sus efectos “de tal forma que la nulidad de las cláusulas no afectara a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada ni a los pagos ya efectuados en la fecha de publicación de esta sentencia”. No se pierda de vista que el pronunciamiento del TJUE se limita estrictamente a estos pagos, pero no a las situaciones ya decididas en firme por los jueces españoles. Respecto a estas situaciones, el TJUE reconoce (sin que nadie se lo pregunte) que el Tribunal Supremo pudo declarar (como declaró) inmunes a su pronunciamiento las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales anteriores con fuerza de cosa juzgada. Parece cerrarse la puerta a la revisión de las resoluciones judiciales firmes que, en los casos concretos, hubieran aplicado la sentencia del Tribunal Supremo. ¿Y la puerta para exigir la responsabilidad del Estado por incumplir el Derecho de la Unión con daño patrimonial a los consumidores? Veremos.
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Pedro Yanes Yanes
Catedrático de Derecho Mercantil y Director del departamento de Mercantil en Madrid
Medina Cuadros
