A lo largo de la historia, nuestro ordenamiento jurídico, en consonancia con la sociedad, se ha visto forzado a realizar adaptaciones en su legislación, para atender los continuos cambios y transformaciones que se están continuamente sucediendo, en parte, por los avances tecnológicos que están teniendo lugar, provocando en consecuencia, nuevas situaciones en la población, que irremediablemente deben ser reguladas jurídicamente.
En el presente artículo, analizamos el WhatsApp como medio probatorio, si es posible su aportación y la validez probatoria en un procedimiento judicial.
Hemos de mencionar, en un primer lugar, el artículo 299.2 de la vigente Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, el cual indica: “También se admitirán, conforme a lo dispuesto en esta Ley, los medios de reproducción de la palabra, el sonido y la imagen, así como los instrumentos que permiten archivar y conocer o reproducir palabras, datos, cifras y operaciones matemáticas llevadas a cabo con fines contables o de otra clase, relevantes para el proceso”.
Por su parte, la Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de firma electrónica, establece en su art. 3.5, lo siguiente “Se considera documento electrónico la información de cualquier naturaleza en forma electrónica, archivada en un soporte electrónico según un formato determinado y susceptible de identificación y tratamiento diferenciado”.
Un WhatsApp o cualquier mensaje instantáneo, son emitidos (mayoritariamente) desde un dispositivo móvil, vinculado a un número de teléfono y a una IMEI (International Mobile Equipment Identity), siendo este número, un identificador único que tiene cada teléfono móvil; esto quiere decir que el número IMEI de un móvil, al ser único, no lo tiene ningún otro teléfono del mundo.
Examinado lo anterior, comprobamos que un WhatsApp, efectivamente podría incardinarse dentro de la literalidad del meritado artículo y ser considerado, documento electrónico.
Ahora bien, como cualquier otro medio de prueba, su aportación debe guardar relación con la tutela judicial que se pretenda obtener en el proceso, se debe justificar al Juez la utilidad y pertinencia de su aportación, y a su vez, acreditar que su obtención ha sido legal. Lógicamente, no se debe admitir su aportación cuando dicha prueba se obtenga ilícitamente, directa o indirectamente, mediante procedimientos que supongan violación de derechos fundamentales o libertades públicas.
Nos referimos en este caso a la obligación impuesta en el artículo 197 del Código Penal, dedicado a los delitos contra la intimidad, así como también, en el artículo 7 de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, sobre protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, que regula las intromisiones en la intimidad. Existe jurisprudencia de nuestras Audiencias en este sentido, las cuales determinan que la grabación de una conversación que tiene lugar entre dos personas, en la que uno de los intervinientes desea conservar dicha conversación para tener constancia fidedigna de lo tratado entre ambos, no supone una invasión de la intimidad.
Así mismo, los mensajes de WhatsApp como medio de prueba deberán respetar otro derecho fundamental, como es: el secreto de las comunicaciones, regulado en el artículo 197 del Código Penal, ya que las comunicaciones deberán resultar protegidas con independencia de su contenido. Por tanto, la intervención de la comunicación de cualquier persona, salvo que se ostente resolución judicial que la avale, convertiría la obtención de dicha prueba en ilícita.
Teniendo en cuenta las anteriores premisas, y partiendo de que se pretende la aportación al procedimiento, de un WhatsApp obtenido de manera lícita, sin que vulnere derecho alguno, pasamos a analizar como es posible integrarlo en el proceso judicial. La jurisprudencia, ya ha ido perfilando los aspectos a tener en cuenta:
Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia 556/2016, de fecha 28 de enero (rec. 4577/2015), que afirma en relación con el WhatsApp, y se transcribe su literalidad, que “no sólo es un medio de prueba válido, pese a no contemplarse en la LJS, sino que ya ha tenido plasmación normativa; no obstante lo cual, habría que cumplir una serie de reglas.
Porque, para considerar una conversación de WhatsApp como documento —a los fines del proceso laboral—, sería preciso que se hubiese aportado no sólo la copia en papel de la impresión de pantalla o, como se denomina usualmente, “pantallazo” —que es lo único se cumple por el actor—, sino una transcripción de la conversación y la comprobación de que ésta se corresponde con el teléfono y con el número correspondientes. Esto podría haber conseguido a través de la aportación del propio móvil del Sr. Abel y solicitando que, dando fe pública, el Letrado de la Administración de Justicia levante acta de su contenido, con transcripción de los mensajes recibidos en el terminal y de que éste se corresponde con el teléfono y con el número correspondientes; o, incluso, mediante la aportación de un acta notarial sobre los mismos extremos.”
Habida cuenta de las indicaciones que se han ido exponiendo por los Tribunales, la parte que proponga como medio de prueba un WhatsApp está facultada para aportar los dictámenes y medios de prueba instrumentales que considere convenientes, dictámenes y medios de prueba instrumentales que también podrán aportar las otras partes cuando cuestionen la autenticidad y exactitud de lo reproducido; salvo, que de contrario no se impugnara dicho documento, pudiendo otorgarse, por tanto, plena validez y autenticidad de lo expuesto en dicho mensaje instantáneo.
En este sentido ha pronunciado el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña 420/2016, de fecha 26 de enero (rec. 6242/2015), esclareciendo el hecho de que por la parte contraria no se impugne el WhatsApp aportado; en dicha Sentencia se recoge en el relato de hechos probados que las comunicaciones sobre los días en el que el trabajador debe prestar servicios, se realizan por WhatsApp, sin que se cuestione en las actuaciones, ni la veracidad, ni la autenticidad, ni la integridad de las mismas, por no existir impugnación en dicho sentido, lo que es ciertamente mucho más frecuente, en la práctica, que lo contrario, esto es, que se impugne la veracidad, la autenticidad, y la integridad del documento electrónico obrante en autos.
Por último, tenemos en consideración la Sentencia del Tribunal Supremo (nº300/2015, de 19 de mayo) , la cual se ha pronunciado sobre la problemática que actualmente se suscita en la aportación de un WhatsApp como medio probatorio, y expone: “La impugnación de la autenticidad de cualquiera de estas conversaciones, cuando son aportadas a la causa mediante archivos de impresión, desplaza la carga de la prueba hacia quien pretende aprovechar su idoneidad probatoria. […] Será imprescindible en tal caso la práctica de una prueba pericial que identifique el verdadero origen de esa comunicación, la identidad de los interlocutores y, en fin, la integridad de su contenido”.
A través de dicha resolución, el Supremo establece que quiera hacer valer una conversación de WhatsApp o cualquier otro tipo de comunicación electrónica (mensaje de texto, correo electrónico, etc.) como prueba en juicio, debe aportar prueba de que efectivamente es auténtica. Es decir, cuando el perjudicado impugne su autenticidad, no basta con aportar la conversación impresa en papel, sino que expresamente concluye, que resulta imprescindible la aportación de un informe pericial.
Por lo tanto, con esta resolución, el Tribunal Supremo no facilita precisamente la aportación de conversaciones de WhatsApp al proceso judicial. A la parte perjudicada por dicha prueba, le bastará con impugnar los documentos impresos en los que se aportó dicha conversación para poner en duda su validez.
Para finalizar y a modo concluyente, teniendo en cuenta las anteriores consideraciones, podemos determinar que para que un WhatsApp, pueda ostentar plena validez probatoria en un procedimiento judicial, se debería encontrar dentro de algunas de las siguientes situaciones:
1) Que la parte contraria no impugne la validez del WhatsApp;
2) Que de contrario, expresamente se reconozca ese intercambio de WhatsApp y el contenido de los mensajes. Si ambos interlocutores han reconocido el contenido de la conversación de WhatsApp, la valoración de la prueba es cometido exclusivo del Juez, el cual deberá determinar qué hechos de interés para la resolución del pleito, han quedado o no acreditados, a fin de declararlos o no probados y esta valoración la lleva a cabo el juzgador libremente, analizando toda la prueba en su conjunto sin otras limitaciones que las derivadas de la “sana critica”, conforme a lo dispuesto en los arts. 316, 348, 376 y 382 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
3) Que de ser impugnado, su contenido pueda ser corroborado mediante el cotejo con otro dispositivo móvil implicado en el intercambio de WhatsApp (exhibición ante fedatario público: notario/letrado de la administración de justicia);
4) o, por último, cuando se practique una prueba pericial que acredite la autenticidad de dichos WhatsApp aportados como prueba. Para ello, un experto en la materia realizará un exhaustivo análisis del terminal de telefonía o cualquier otro dispositivo electrónico, así como de las comunicaciones realizadas con el mismo, siendo su finalidad, determinar que el contenido almacenado en el mismo, no ha sido objeto manipulación y que el mismo es auténtico.
Mamen Liébana Vacas
Abogada de Derecho Civil de Medina Cuadros en Jaén
