Este artículo se publicó en El Economista el día 9 de diciembre de 2016 y en la Revista Mensual de El Economista, Iuris&Lex, el 13 de diciembre.
Como si de una odisea griega se tratara, el reelegido Ministro de Cultura, D. Íñigo Méndez de Vigo, comienza la andadura legislativa con varios retos de calado a los que enfrentarse, entre los que destaca la implantación de un nuevo el canon digital.
Como si de un penar de los dioses del Olimpo se tratara, el canon digital ha experimentado en España varios avances y retrocesos como consecuencia de decisiones alternativas legislativas y judiciales.
Y no hay historia que se preste a gesta que no se remonte a un hecho de leyenda. En el año 2007, la SGAE reclamaba el pago del «canon por copia privada» a Padawan, una mercantil de Barcelona, por la venta al por menor de productos electrónicos (CD-R, CD-RW, DVD-R y aparatos de MP3), al amparo del artículo 25 “compensación por copia privada” del texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril.
Dicho precepto establecía que «La reproducción realizada exclusivamente para uso privado, mediante aparatos o instrumentos técnicos no tipográficos, de obras divulgadas en forma de libros o publicaciones que a estos efectos se asimilen reglamentariamente, así como de fonogramas, videogramas o de otros soportes sonoros, visuales o audiovisuales, originará una compensación equitativa y única por cada una de las tres modalidades de reproducción mencionadas […]».
De lo que se infería que solo aquellos aparatos o instrumentos útiles para tal fin podían ser objeto de gravamen con la compensación que se regulaba en el meritado artículo, siendo las entidades gestoras las encargadas de su cobro.
Padawan se opuso al pago, alegando que la aplicación del canon a dichos soportes digitales sin distinción y con independencia del destino que se le dieran (uso privado u otra actividad profesional o comercial) era contraria a la Directiva 2001/29.
En junio de 2007, el Juzgado de lo Mercantil nº 4 de Barcelona estimó la reclamación de la SGAE y condenó a Padawan al pago de una cantidad de 16.759 €, más intereses legales. El tendero apeló y la Audiencia Provincial de Barcelona elevó una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que acabó con la famosa sentencia de 21 de octubre de 2010 en la que:
“El artículo 5.2.b), de la Directiva 2001/29 debe interpretarse en el sentido de que es necesaria una vinculación entre la aplicación del canon destinado a financiar la compensación equitativa en relación con los equipos, aparatos y soportes de reproducción digital y el presumible uso de éstos para realizar reproducciones privadas.”
Y por tanto, no se podía establecer la aplicación indiscriminada del canon por copia privada, en particular en relación con equipos, aparatos y soportes de reproducción digital que no se hubieran puesto a disposición de usuarios privados y que estuvieran manifiestamente reservados a usos distintos a la realización de copias privadas. Y así, las empresas, los organismos públicos que adquirían este tipo de productos no podían ser objeto de aplicación de la compensación por copia privada.
De tal suerte que, para corregir esa indiscriminada actuación, el primer gobierno de Mariano Rajoy deroga dicho artículo 25 TRLPI, por la disposición adicional 10ª del Real Decreto-Ley 20/2011, de 30 de diciembre, de medidas urgentes en materia presupuestaria, tributaria y financiera para la corrección del déficit público, y acuerda que se establecerá reglamentariamente el procedimiento de pago a los perceptores de la compensación equitativa por copia privada con cargo a los Presupuestos Generales del Estado, tomando como base la estimación del perjuicio causado.
A partir del 1 de enero de 2012 las sociedades gestoras no tenían legitimación recaudatoria frente a los diversos operadores del tráfico mercantil por tales conceptos, sino que percibirían unas cantidades fijas determinadas anualmente en los Presupuestos generales del Estado. No podemos soslayar el hecho de que este nuevo mecanismo de compensación ha supuesto una merma más que notable a estas sociedades, las cuales en el año 2011 percibieron más de 100 millones de euros y en las siguientes anualidades, las partidas presupuestarias apenas alcanzaban los 6 millones de euros de media.
Se pasa, por tanto, de una aplicación indiscriminada a cualquier usuario final de este tipo de productos a una aplicación indiscriminada de la población global, ya que con independencia de su consumo o no, se contribuye a su sostenimiento por el conjunto de la nación.
Y como consecuencia de este nuevo planteamiento, las sociedades de gestión interponen en febrero de 2013 un recurso contencioso administrativo frente contra el Real Decreto 1657/2012, de 7 de diciembre, por el que se regula el procedimiento de pago de la compensación equitativa por copia privada con cargo a los Presupuestos Generales del Estado.
En el ínterim se genera una nueva cuestión prejudicial por el Tribunal Supremo quien la eleva al TJUE en septiembre de 2014, y éste resuelve el 9 de junio de 2016, con su Sentencia (As C-470/14), subrayando que la Directiva 2001/29 no se opone, en principio, a que los Estados miembros que han decidido introducir la excepción de copia privada opten por financiarla con cargo a sus Presupuestos Generales, pero siempre y cuando estos puedan deslindar que los recursos con los que se nutre esa partida provenga única y exclusivamente de las personas físicas que efectúan o tienen la capacidad de efectuar reproducciones de obras o de otras prestaciones protegidas para un uso privado sin fines comerciales. Por su parte, las personas jurídicas están excluidas del derecho a acogerse a esta excepción.
Por tanto, a la vista del funcionamiento de los Presupuestos Generales del Estado de España, es imposible que puedan ser la vía válida para llevar a cabo la compensación por copia privada.
Finalmente, el Tribunal Supremo, tras casi cuatro años de procedimiento, acuerda que, de conformidad con lo establecido en la sentencia del TJUE de junio de este año, tanto la Ley 21/2014 sobre propiedad intelectual como el Decreto-Ley de 2011 deben ser inaplicados, lo que determina la nulidad del Real Decreto de 2012 que reguló el procedimiento de pago con cargo a los Presupuestos, ya que este último queda sin fundamento legal efectivo.
Nuevamente la piedra ha rodado al fondo del valle y Sísifo ha de empujarla para llevarla a la cima. ¡Suerte con la empresa!
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Luis Sánchez Pérez
Director del departamento Mercantil de Medina Cuadros en Granada
