En una situación de divorcio o separación de la pareja con hijos, es importante manifestar en el convenio regulador de separación la custodia de los mismos. En el régimen de custodia compartida, ambos progenitores pasan un tiempo equivalente o similar con los menores, ejerciendo esa guarda y custodia en igualdad de condiciones y derechos. Esta modalidad se contrapone a la custodia monoparental, en la que el progenitor custodio vive habitualmente con los hijos durante la mayor parte de tiempo, reconociéndose al progenitor no custodio el derecho de visitarlos, comunicarse con ellos y tenerlos en su compañía durante periodos de tiempo concretos. En la custodia compartida los periodos de tiempo de convivencia con los hijos se distribuyen con carácter igualitario entre ambos progenitores.
La Audiencia Provincial de Córdoba el pasado 18 de septiembre de 2018 dictó la Sentencia nº 593/2018 en la que retira a un padre la custodia compartida de sus dos hijos de 10 y 13 años tras exponerlos “constantemente” al tabaquismo que sufre, al que define como “fumador patológico”. La Sentencia argumenta que el progenitor “pone en peligro la salud de los menores sin mirar a otra cosa que no sea su adicción”, presentando un tabaquismo severo diagnosticado por el médico.
Según establece esta resolución, los propios niños manifestaron su preocupación por tener que vivir en un ambiente cargado de humo, el hijo mayor llegó incluso a explicar que su padre fumaba en su propia habitación con la puerta cerrada.
La Sentencia señala: “contamos con que ambos menores de forma espontánea y sin ningún tipo de indicio de manipulación, pues no se quejan de la actual régimen de custodia compartida, aluden con gran preocupación apreciada en su exploración a lo que tienen que soportar de ambiente cargado de humo con motivo del tabaquismo de su padre, han dado datos que ilustra el poco interés que éste tiene en preservarlos del riesgo objetivo que supone estar los menores en un ambiente cargado de humo, gráficamente lo describe el hijo mayor a propósito de dormir en la habitación que tiene aire acondicionado con un colchón, habiendo estado el padre fumando en esa in habitación, en esta situación y debiéndose de evitar cualquier tipo de situación de riesgo para los menores, es evidente que el proceder del padre pone en situación de peligro la salud de los menores de forma absolutamente irresponsable”.
Esta actitud indica irresponsabilidad por parte del padre, anteponiendo sus malos hábitos a la salud de sus hijos, por todo ello el Juez retiró la custodia compartida, otorgándosela en exclusiva a la madre.
La Sentencia acuerda ahora para el padre un régimen de visitas favorable, aunque no podrá fumar en sitios cerrados si están sus hijos y tendrá la opción de recuperar la custodia compartida, sin embargo, para ello debe dejar de fumar.
El Tribunal entiende que hay una concienciación en la sociedad sobre tabaquismo por lo que expone en la Sentencia “que no sería lógico que a los menores no se protegieran en su hogar de aquello que respecto a lo que la sociedad se cuida mucho en proteger para cualquier ciudadano, mayor o menor de edad, cuando hablamos de lugares públicos, centros escolares, centros de trabajo, sanitarios, etc. Pero es que, además, da noticias muy claras de cuáles son las prioridades del padre, posponiendo la propia salud de sus hijos a su tabaquismo. Por lo tanto, a juicio de esta sala concurren razones que permite excluir como solución adecuada la custodia compartida acordada la instancia, con estimación, por lo tanto, del recurso de la madre y fijando un régimen de guarda monoparental a su favor, con régimen de visitas y estancias en vacaciones escolares a favor del padre, con apercibimientos derivados del riesgo para los menores de fumar en su presencia en lugares cerrados como hasta ahora ha venido haciendo”.
Es importante destacar que el hecho de que los padres sean fumadores, aumenta el factor de riesgo para que un adolescente se inicie en el hábito del tabaco. Si lo que desea la sociedad y las Leyes promulgan es proteger a los menores, tendremos que tomar medidas ante estas situaciones.
Esta Sentencia está generando polémica ya que se puede llevar al extremo y abrir un debate sobre el papel de los padres fumadores ante sus hijos, que puede crear Jurisprudencia, ya que la Ley no establece ninguna prohibición al acto de fumar en el ámbito privado del domicilio, incluso conviviendo con menores.
También debemos tener en cuenta que tiene prioridad la protección del menor, por tanto, existen Leyes que regulan y protegen a los menores ante distintas situaciones de riesgo.
La Ley Orgánica 1/1996 de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor establece en su artículo 17.2: “En situación de riesgo de cualquier índole, la intervención de la administración pública competente deberá garantizar, en todo caso, los derechos del menor y se orientará a disminuir los indicadores de riesgo y dificultad que incidan en la situación personal, familiar y social en que se encuentra, y a promover medidas para su protección y preservación del entorno familiar”.
El artículo 18.2. añade al respecto: “De acuerdo con lo establecido en el artículo 172 y siguientes del Código Civil, se considerará situación de desamparo la que se produce de hecho a causa del incumplimiento, o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de protección establecidos por las leyes para la guarda de los menores, cuando estos queden privados de la necesaria asistencia moral o material”.
En particular se entenderá que existe situación de desamparo cuando se dé alguna o algunas de las siguientes circunstancias con la suficiente gravedad que, valoradas y ponderadas conforme a los principios de necesidad y proporcionalidad, supongan una amenaza para la integridad física o mental del menor.
Artículo 18.2.c) “El riesgo para la vida, salud e integridad física del menor. En particular cuando se produzcan malos tratos físicos graves, abusos sexuales o negligencia grave en el cumplimiento de las obligaciones alimentarias y de salud por parte de las personas de la unidad familiar o de terceros con consentimiento de aquellas; cuando exista un consumo reiterado de sustancias con potencial adictivo o la ejecución de otro tipo de conductas adictivas de manera reiterada por parte del menor con el conocimiento, consentimiento o la tolerancia de los progenitores, tutores o guardadores. Se entiende que existe tal consentimiento o tolerancia cuando no se hayan realizado los esfuerzos necesarios para paliar estas conductas, como la solicitud de asesoramiento o el no haber colaborado suficientemente con el tratamiento, una vez conocidas las mismas”.
La Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, considera prioritario el interés legítimo del menor. A diferencia de otras normas internacionales, incluye de forma explícita y con gran claridad los derechos económicos, sociales y culturales de los menores:
- A la salud, a la educación y a la protección a través del acogimiento institucional o familiar cuando el menor no tiene familia o esta no puede asumir su cuidado.
- A la justicia y a la presunción de inocencia.
- A no ser reclutado o reclutada para participar en conflictos armados.
- A que las tradiciones sociales, culturales o religiosas no interfieran en su salud.
- A un nivel de vida adecuado para su pleno desarrollo personal.
El objetivo de toda resolución sobre el régimen de la custodia es “atender lo mejor posible al interés de los menores y no al de los padres”. Es primordial que sus necesidades básicas se vean satisfechas, que su vida se desarrolle en un entorno familiar apto y, también, que sus deseos, opiniones y sentimientos sean considerados primordiales para su bienestar psicológico y emocional.
Siempre nos preguntamos cuál es la mejor opción a la hora de fijar la custodia de los hijos menores, ¿custodia compartida o custodia monoparental?
No existe ningún modelo de guarda y custodia ideal, ya que cada uno tiene sus ventajas y sus inconvenientes. La custodia compartida es uno más y no tiene que ser siempre la mejor opción, por lo que habrá que valorar cada caso en concreto la idoneidad de los progenitores para su ejercicio y demás circunstancias. El Juez o Jueza deben contar con toda la información y variables posibles para determinar con mayor seguridad cuál es el modelo más conveniente en cada caso particular.
Olga Ávila Cuevas
Abogada del departamento de Civil
Medina Cuadros Granada
