El pasado 5 de Julio de 2016, la Audiencia Provincial de Barcelona dictó Sentencia en el Procedimiento Abreviado 110/15, procedente de las Diligencias Previas nº 598/13 seguidas en el Juzgado de Instrucción nº 3 de Gavá, por la cual se condenaba a Lionel Andrés Messi Cuccittini y a su padre, Jorge Messi Pérez, como autor y cooperador necesario respectivamente de tres delitos contra la Hacienda Pública, de los tipificados en los artículos 305 y 305 bis del Código Penal, en concreto delitos de defraudación en relación al IRPF de los ejercicios económicos 2007, 2008 y 2009.
Esta sentencia fue posteriormente recurrida en casación ante el Tribunal Supremo, siendo resuelta en fecha 24 de mayo de 2017 por la Sala de lo Penal, confirmando íntegramente la sentencia dictada por la Audiencia Provincial.
Al margen de consideraciones deportivas o sociales, lo más destacado de la sentencia fue la consideración del Tribunal Supremo de “insólito” que ni la Fiscalía ni la Abogacía del Estado acusaran a los asesores fiscales del jugador por diseñar el esquema de evasión que utilizó. Era y es un sentir generalizado por los Inspectores y Técnicos de Hacienda el hecho de que son los asesores (salvo excepciones) de los deportistas de élite, artistas o profesionales de reconocido prestigio los que venden a sus clientes un “sistema estratégico de ahorro fiscal” que, en la realidad, no es más que una pura evasión fiscal.
Este sentimiento era conocido por los jueces y magistrados desde hace muchos años, lo que se ha traducido por el devenir de los acontecimientos en los últimos meses en una imputación automática de abogados y asesores fiscales con clientes acusados o investigados por fraude fiscal.
¿Cuál es el motivo de estas imputaciones?
Entre otros, se busca que los abogados y asesores fiscales no se amparen en el secreto profesional para ocultar información económica y financiera de especial trascendencia de sus clientes. Llegados a este punto conviene diferenciar entre los abogados internos de empresas y los abogados externos a las mismas.
Ahora bien, este mecanismo de imputaciones automáticas a los abogados y asesores fiscales, que algunos han dado en llamar “remedio judicial casero” no es más que un parche en el sistema judicial español para lograr la obligatoriedad en la transmisión de información del contribuyente a la Agencia Tributaria. Quisiera hacer especial hincapié en el término “español”, puesto que otros sistemas jurídicos europeos (entre ellos, Italia, Francia o Bélgica) contienen normas por cuya virtud no se considera al asesor jurídico de empresa como un abogado al uso, por entender que los principios de libertad e independencia no son de aplicación al ejercicio de una actividad jerárquicamente delimitada.
Fue el Tribunal de Justicia de la Unión Europea el que sentó cátedra el pasado 14 de septiembre de 2010, a través de la sentencia dictada en el recurso de casación interpuesto por “Akzo Nobel Chemicals Ltd y Akcros Chemicals Ltd”, por la que se reitera la doctrina sentada en su ya antigua sentencia de 18 de mayo de 1982 (AM & Europe/Comisión), que subordinaba la confidencialidad de las comunicaciones abogado/cliente a dos requisitos: que las comunicaciones se refirieran al ejercicio de los “derechos de la defensa del cliente” y que se tratara de “abogados independientes”, es decir, “no vinculados a su cliente mediante una relación laboral”.
En definitiva, se concluye que para los abogados internos de empresa no existe el secreto profesional, lo que se traduce en que, ante inspecciones llevadas a cabo por la Comisión Europea, deben declarar sobre los hechos que conozcan sin poder limitar sus respuestas, todo ello bajo el argumento de estar sometidos a una relación laboral que impide su independencia.
Este posicionamiento de la Justicia Europea difiere, en algunos matices, a la normativa interna del Estado español, que contiene entre otras las siguientes reglas:
Art. 542.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial: “Los abogados deberán guardar secreto de todos los hechos o noticias que conozcan por razón de cualquiera de las modalidades de su actuación profesional, no pudiendo ser obligados a declarar sobre los mismos“.
Art. 199 del Código Penal: castiga a la persona que “revelase secretos ajenos de los que tenga conocimiento por razón de su oficio o relaciones laborales” y “al profesional que, con incumplimiento de su obligación de sigilo o reserva, divulgue secretos de otra persona”.
Art. 32 del Estatuto General de la Abogacía: “los abogados deberán guardar secreto de todos los hechos o noticias que conozcan por razón de cualquiera de las modalidades de su actuación profesional, no pudiendo ser obligados a declarar sobre los mismos”.
Art. 5 del Código Deontológico de la Abogacía Española que se refiere al secreto profesional como una garantía del proceso (art. 24 CE), justificándolo en la “protección de la confianza y confidencialidad que debe existir entre el abogado y el cliente, sin distinciones ni limitación alguna entre los letrados que ejercen la abogacía de forma independiente y los abogados de empresa”.
Es decir, a día de hoy, los abogados internos de las empresas se encuentran amparados por el secreto profesional siempre que las funciones desempeñadas para la misma sean exclusivas, pero si sus funciones pueden ser ejercidas por cualquier otro profesional, ya sea un economista, un contable, o simplemente un experto en la materia, no podrán ampararse en el secreto profesional.
¿Qué vientos corren en 2019?
Con objeto de normalizar las disposiciones normativas que rigen en los Estados Miembros de la Unión Europea, el Gobierno Español debe trasponer la Directiva (UE) 2018/822 del Consejo de 25 de mayo de 2018, que modifica la Directiva 2011/16/UE por lo que se refiere al intercambio automático y obligatorio de información en el ámbito de la fiscalidad en relación con los mecanismos transfronterizos sujetos a comunicación de información, más conocida como DAC 6.
El objetivo principal de la DAC 6 es instrumentalizar la defensa de los Estados por medio de una Directiva que busque una trasparencia y equidad tributaria global, con objeto de evitar que las empresas con una dimensión cada vez más internacional y con relaciones comerciales cada vez más globales diseñen un entramado de sociedades vinculadas que supongan en la práctica mecanismos de evasión fiscal altamente sofisticados, desamparando a los abogados internos de empresa del derecho o deber, según se mire, al secreto profesional.
Si bien es cierto que el ámbito de aplicación de la DAC 6 se circunscribe a los mecanismos transfronterizos, el Gobierno de España tiene la intención de implantarlo también a las operaciones internas, al menos es lo que se deduce del borrador de la Reforma de la Ley Tributaria que se está tramitando en febrero de 2019 para la trasposición de la meritada Directiva Europea.
Conviene concluir este artículo diciendo que “tuvo que llegar Messi para que se acabara el secreto profesional de los abogados de empresa”.
Luis Peche Bernal
Abogado Departamento Derecho Concursal
Medina Cuadros en Granada
