A través del presente artículo, intento desarrollar la aparición de las Empresas de Servicios Energéticas en nuestro ordenamiento jurídico, exponiendo la finalidad de estas, y analizando, las distintas peculiaridades de los contratos que este tipo de empresas, suscriben: contratos de gestión energética.
Las denominadas “Empresa de Servicios Energéticos” (ESE), se definen en España como organizaciones que proporcionan servicios energéticos en las instalaciones de un usuario determinado, estando el objeto del contrato dirigido con prioridad a la obtención de ahorros de energía, que se conseguirán a través del desarrollo de mejoras de la eficiencia energética de las instalaciones o mediante la utilización de fuentes de energía renovable. El ámbito de actuación de estas empresas es muy amplio, dado que pueden abarcar todos los servicios energéticos posibles con el fin único de mejorar la eficiencia en el uso de la energía y reducir los costes energéticos de una instalación. Las ESE pueden así diseñar, financiar, instalar, poner en marcha y controlar un proyecto determinado, asumiendo total o parcialmente el riesgo técnico y económico del proyecto.
El marco normativo en que se desarrolla la operativa de las ESE se inicia con su definición en la Directiva 2006/32/CE de 5 de abril sobre la eficiencia del uso final de la energía y los servicios energéticos, donde se afirma:
“….. Empresa de Servicios Energéticos es la persona física o jurídica que proporciona servicios energéticos o de mejora de la eficiencia energética en las instalaciones o locales de un usuario y afronta cierto grado de riesgo económico al hacerlo. ….”
Asimismo, la citada Directiva define el servicio energético como:
“el beneficio físico, utilidad o ventaja derivados de la combinación de una energía con una tecnología eficiente en términos de energía y/o con una acción, que podrá incluir las operaciones, mantenimiento y control necesarios para prestar el servicio, que es prestado basándose en un contrato y que en circunstancias normales ha demostrado llevar a una mejora de la eficiencia energética verificable y mensurable o estimable y/o a un ahorro de energía primaria”.
Analizada la Directiva citada, queda patente que la definición que realiza de las ESE, se establece con una clara orientación a la eficiencia energética y a la adopción de riesgo y ventura por parte de la ESE; además, incentiva la misma a: fomentar los acuerdos de financiación por terceros, así como a que el sector público dé ejemplo. Adicionalmente contempla una serie de ‘Instrumentos financieros’ a utilizar, como son: contratos por rendimiento, financiación por terceros, deducciones fiscales, préstamos, créditos y subvenciones. Posteriormente, la Directiva 2010/31/UE, de 19 de mayo de 2010, relativa a la eficiencia energética de los edificios, tiene como objetivo fomentar la eficiencia energética de los edificios sitos en la Unión Europea.
A nivel nacional, el Real Decreto-ley 6/2010, de 9 de abril, de medidas para el impulso de la recuperación económica y el empleo, define la Empresa de Servicios Energéticos como:
“aquella persona física o jurídica que pueda proporcionar servicios energéticos, en la forma definida en el párrafo siguiente, en las instalaciones o locales de un usuario y afronte cierto grado de riesgo económico al hacerlo. Todo ello, siempre que el pago de los servicios prestados se base, ya sea en parte o totalmente, en la obtención de ahorros de energía por introducción de mejoras de la eficiencia energética y en el cumplimiento de los demás requisitos de rendimiento convenidos”;
a la vez que contempla que:
“el servicio energético prestado por la empresa de servicios energéticos consistirá en un conjunto de prestaciones incluyendo la realización de inversiones inmateriales, de obras o de suministros necesarios para optimizar la calidad y la reducción de los costes energéticos. Esta actuación podrá comprender además de la construcción, instalación o transformación de obras, equipos y sistemas, su mantenimiento, actualización o renovación, su explotación o su gestión derivados de la incorporación de tecnologías eficientes”.
En lo que respecta al número de empresas que actúan en el mercado como Empresas de Servicios Energéticos en España actualmente, es difícil de determinar, porque es un sector que está evolucionando rápidamente, si bien, podemos citar que el Instituto para la Diversificación y Ahorro de Energía (IDAE) publicó en su Web, un directorio de ESE fruto de lo establecido en el Real Decreto-ley 6/2010 (artículo 19) y a 18 de octubre de 2010 había registradas 107 empresas. De acuerdo con las características de su funcionamiento y a las prestaciones que ofrecen, se pueden establecer tres tipologías de empresas en España que pueden o podrían desarrollar servicios energéticos:
1) Empresas energéticas.
2) Empresas de operación y mantenimiento: realizan servicios de operación y mantenimiento de instalaciones que puedan incluir en su oferta la prestación de servicios de eficiencia y ahorro energético.
3) Empresas de ingeniería y suministradores de equipos energéticos: dedicadas a la implantación de proyectos de energías renovables, así como a la reducción de los consumos energéticos de instalaciones existentes en empresas mediante medidas de ahorro y eficiencia energética.
En cuanto al catálogo de servicios que pueden prestarse por una ESE son de una amplia variedad, ya que son, todos los que permitan alcanzar un ahorro energético y/o ahorro económico para una instalación o edificio. Así, estarían en su ámbito de actuación tanto los servicios más sencillos, como es el control de la temperatura de un edificio, hasta otras medidas más complejas y tecnológicas que requieran una mayor inversión, como la instalación de una fuente de energía renovable propia, estudios de viabilidad de ingeniería y auditorías energéticas; adquisición, instalación y recepción de equipos, etc. Todos estos servicios pueden ser independientes entre sí o desarrollarse de forma conjunta y complementaria por una misma ESE. Es precisamente una de las ventajas del servicio suministrado por una ESE, el cual permite al cliente disponer de un único interlocutor y externalizar todos los servicios requeridos en una única organización.
Obviamente, la variedad de servicios incluidos en el objeto de las Empresas de Servicios Energéticos, da lugar a una amplia variedad de contratos en función de los servicios energéticos prestados, máxime si se considera la multiplicidad de parámetros variables que pueden intervenir en el contrato, como: riesgo económico, reparto de los ahorros, financiación, agente que realiza la inversión, duración del contrato, etc. Por lo tanto, los contratos suscritos por una ESE, son contratos con una naturaleza mixta, al combinar prestaciones de varios contratos en uno sólo, y además, son contratos atípicos, carentes de expresa regulación en el derecho positivo, permitidos en virtud del principio de la autonomía de la voluntad consagrado por el artículo 1255 C.c., que se rige por las concretas estipulaciones convenidas entre las partes contratantes y, en lo no pactado, por las disposiciones generales sobre obligaciones y contratos, todas ellas del Código Civil.
En definitiva, atendiendo las diferentes modalidades de proyectos y contratación de servicios energéticos prestados por una ESE, en función del edificio y proyecto concreto del que se trate, condiciones de la ESE, objetivos del cliente, método de financiación de las inversiones, etc., los contratos a establecer entre la ESE y el cliente receptor de los servicios energéticos, son diseñados “a la carta” para cada contratante, para de este modo poder regular las particularidades de cada servicio energético objeto de contratación, lejos pues de un “contrato de adhesión” ya que se trata de verdaderos contratos pactados “ad hoc”, de manera expresa, para el servicio específico proyectado.
Finalmente, es de destacar un aspecto fundamental de esta clase de contratos, como es, la duración del mismo. Supone uno de los aspectos clave para la contratación de una ESE, por cuanto el modelo de negocio de una ESE es diferente radicalmente a de un puro suministro energético, ya que precisa de una amortización de la inversión en instalaciones y equipamientos realizados a través de los ahorros energéticos producidos, y ello requiere de plazos de duración de los contratos de largo plazo (entre 5 y 10 años, de forma general).
Mamen Liébana Vacas
Abogada del departamento de Civil y Mercantil de Medina Cuadros en Jaén
