Contamos este mes con la colaboración de la Firma de un especialista jurídico y profesional del mundo de la comunicación que nos aporta su punto de vista acerca de los responsables de sociedades mercantiles.
José Ramón Moratalla es abogado y actualmente desempeña las funciones de Coordinador de Análisis de Mercado e Inteligencia Competitiva en Lefebvre – El Derecho.
Doce razones que justifican la creación de un estatuto que regule el régimen de responsabilidad de Consejeros, Administradores y Directivos de sociedades mercantiles.
Las decisiones que habitualmente deben de adoptar los consejeros, administradores y directivos de sociedades mercantiles, en el desempeño habitual de sus funciones y cometidos, vienen caracterizadas por un régimen de responsabilidad cada vez más estricto, cambiante y complejo. Todo ello, además, han de realizarlo inmersos en un entorno de creciente riesgo que amenaza con atenazar y entorpecer la toma de decisiones, el cumplimiento de sus deberes y el ejercicio de sus responsabilidades. Observancia que necesariamente ha de guiarse a la luz incandescente de los principios de diligencia y lealtad.
Los responsables legales societarios, un variopinto colectivo disperso y difuso
“I vespri siciliani” (Las vísperas sicilianas), es el título de una de las grandes óperas de Giuseppe Verdi. Compuesta en cinco actos, con libreto de Eugène Scribe y Charles Duveyrier, fue estrenada en París el 13 de junio de 1855 -citando a Kareol, el portal de referencia para los amantes del género operístico-, cuando Verdi había alcanzado la cúspide de su fama, pues hacía sólo dos años que había estrenado La Traviata.
La obra se basa en el acontecimiento histórico documentado el 30 de marzo de 1282, cuando las iglesias de Palermo llamaban al oficio de vísperas, señal que anunció el estallido de la revuelta siciliana con la que se puso fin al dominio francés de Carlos de Anjou en la isla.
Una revuelta largamente larvada, esperada e inevitable. Cualquier pretexto serviría de detonante. Y esta situación dramática la supo aprovechar el compositor en esta ópera al igual que haría en otras suyas como: Ernani, Il trovatore, Simon Bocanegra, La forza del destino, Don Carlos…, en las que se abordaron también el tema del destino (“il fato”) y la cuestión de la inevitabilidad, o como tan sutilmente descubre Aurora Egido, académica y catedrática de la Universidad de Zaragoza, al analizar la obra de Verdi, las trampas de la libertad.
El gobierno y dirección de las sociedades mercantiles supone una de las cuestiones de mayor relevancia en el funcionamiento de estas entidades y de indudable trascendencia para la seguridad del tráfico jurídico. Así se reconoce en el Memento Práctico Administradores y Directivos, de Francis Lefebvre.
En el desarrollo de dichas funciones coexisten varias figuras, todas ellas con perfiles difusos y necesitados de delimitación, a cuyo cargo está la toma de decisiones, la gestión de la compañía y la asunción de las responsabilidades que pudiera generarse.
No es extraño encontrarse, en la descomedida charabasca normativa que los acoge y legalmente los ampara, figuras tan diversas con cierto protagonismo, mayor o menormente reconocido, en el control o el desempeño de funciones de dirección y gerencia de la sociedad. Nos referimos a las de: consejeros, administradores sociales unipersonales, colegiados, solidarios o mancomunados, activos o pasivos, así como apoderados de derecho o de facto, consejeros delegados, consejeros ejecutivos, directores generales, altos directivos, directivos, trabajadores sujetos a relación común con funciones de dirección, socios, socios trabajadores, etc… e incluso otras figuras con cierto poder –más o menos evidente y reconocido- como son los grandes accionistas, los principales acreedores, las entidades financieras, los clientes importantes, las entidades públicas de supervisión y control, etc…
Figuras que en cualquier caso, como sostiene el Profesor Gonzalo Iturmendi Morales, deben responder ante la sociedad los accionistas, los acreedores sociales y ante cualquier tercero perjudicado de las decisiones y la gestión que realicen en la sociedad.
Cambios, evolución y novedades en la definición del marco de responsabilidad
Y hablando de inevitabilidad y responsabilidad, los responsables legales societarios se hallan frente a un nuevo marco normativo que endurece tanto su responsabilidad penal (véase Ley Orgánica 1/2015 del Código Penal que trae consigo una reforma consistente en una mejora técnica en la regulación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, introducida en nuestro ordenamiento jurídico por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, con la finalidad de delimitar adecuadamente el contenido del “debido control”, cuyo quebrantamiento permite fundamentar su responsabilidad penal) como su responsabilidad civil (véase Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo).
En este sentido, el Magistrado Jacinto José Pérez Benítez, en su artículo “El administrador societario: Una profesión de riesgo. La responsabilidad del administrador tras la Ley 31/2014, de 3 de diciembre” (publicado en la Revista Derecho Mercantil, Edit. Lefebvre-El Derecho, EDC 2015/1005065), desgrana a través de su análisis una serie de cuestiones trascendentes a la hora de pergeñar la definición del marco de responsabilidad de los representantes legales societarios. Se trata de cuestiones como:
-la exigencia de diferenciar los dos planos jurídicos en los que operan los deberes de diligencia y de lealtad,
-la necesidad de contemplar una responsabilidad diferenciada en función del tipo de deber vulnerado,
-las novedades en los presupuestos con ocasión de la exigencia de que intervenga dolo o culpa tal como se añade en el artículo 236 de la mencionada norma, y en la extensión subjetiva de la responsabilidad como se manifiesta en la vigencia de la regla de responsabilidad solidaria, la inclusión de la responsabilidad del administrador de hecho e incluso del accionista mayoritario o de control, cuando éste se inmiscuya, la también inclusión de la responsabilidad del alto directivo o del apoderado general, y de la responsabilidad de la persona física designada por la persona jurídica administradora. Otro importante cambio es el del sistema de prescripción de acciones atendiendo a la regla de fijación del dies a quo.
Y a todo ello habría que sumar factores inevitables que a modo de grabazón sofisticará y complejizará (que diría un buen amigo abogado bonaerense) el actual marco regulatorio, tan disperso como diluido, de la responsabilidad de los responsables legales societarios. Nos referimos a:
-la Circular 1/2016 de la Fiscalía General del Estado, sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas conforme a la reforma del Código Penal efectuada por Ley Orgánica 1/2015, en la que se introduce el valor eximente de los Compliance Programmes,
-la gran avalancha de jurisprudencia que sobre materia de compliance ha de venir en los próximos meses y años,
-la reciente publicación de la UNE 19601 y todo lo que ello va a suponer en el diseño del compliance de las empresas,
-la próxima entrada en vigor, el 25 de mayo del 2018, del RGPD,
-y todos los cambios ineluctables que se sucederán propiciados por la exigencia de responsabilidad derivada en materia de ciberseguridad, entre otros posibles factores que, más pronto que tarde, se irán manifestando.
Razones para un estatuto de responsabilidad de los responsables legales societarios
De anécdota, con valor suficiente para formar parte de la colección de rarezas legislativas de cualquier legista, supone la inexistencia de una exposición de motivos que acompañase a la que ha sido la principal norma de Derecho Laboral Español. Esto es, la Ley 8/1980, de 10 de marzo, del Estatuto de los Trabajadores.
Sí, por el contrario, cuenta con Preámbulo la Ley 3/2015, de 30 de marzo, reguladora del ejercicio del alto cargo de la Administración General del Estado. Norma en la que se aclara, refuerza y amplía el marco jurídico con vistas a garantizar que el ejercicio del alto cargo se realice con las máximas condiciones de transparencia, legalidad y ausencia de conflictos entre sus intereses privados y los inherentes a sus funciones públicas.
En cambio, la exposición de motivos de la norma o estatuto jurídico que justificase y legalmente apuntalase la determinación del legislador en redactar el que sería el instrumento normativo fundamental destinado a regular el régimen de responsabilidad de Consejeros, Administradores y Directivos de las sociedades mercantiles. Alumbrando así el que habría de ser un nuevo texto, completo y sistemático, a buen seguro vendría ahíta de convincentes argumentos en su favor.
Sin ánimo de ser exhaustivo, nos decantamos por estas doce razones:
1.- Necesidad de facilitar una definición del representante legal societario penalmente responsable. Una razón de imputabilidad.
2.- Exigencia de dotar de orden, coherencia, armonía, claridad, actualización y delimitación el actual régimen de responsabilidad en todas sus vertientes: penal, civil, mercantil, laboral y tributario. Una razón de saneamiento legislativo.
3.- Para favorecer la transparencia, el buen gobierno de las sociedades mercantiles. Una razón de gobernanza.
4.- Por imperativo de seguridad jurídica, tanto en los planos material y procesal, como en el de la responsabilidad en el desarrollo empresarial y el tráfico mercantil. Una razón de salubridad jurídica.
5.- Como medida de superación de arquitecturas y modelos jurídicos constriñentes y desfasados con los que se edifica el actual sistema de responsabilidad legal corporativo. Una razón de eficacia y eficiencia jurídica.
6.- En respuesta a un nuevo modelo organizativo de relaciones basado en el control, la supervisión permanente y la auditoría de riesgos que trae consigo el Compliance. Una razón de prevención.
7.- Para propiciar una mayor competitividad empresarial basada en la asunción de un modelo gerencial claro, firme, leal y, en todo momento, ajustado en su actividad a Derecho. Ello superaría el actual pero caduco modelo o canon de “comportarse como un ordenado empresario”. Una razón de liderazgo.
8.- En colación con el anterior, la necesidad de proteger la discreción empresarial en la toma de decisiones empresariales. Una decisión no exitosa no debe ser sinónimo de mala decisión, en caso contrario, el paradigma limitaría la creatividad y la audacia gerencial. Una razón de libertad.
9.- Por razones de globalización. En efecto, la globalización supone ya una realidad. El tráfico mercantil cada día es más global y ello depara uniformidad, exige comportamientos previsibles y actitudes normalizadas en la formulación y aplicación de los regímenes de responsabilidad legal societaria. Una razón de adaptación.
10.- Por requerimiento de la implantación de todos aquellos nuevos valores que trae consigo la Responsabilidad Social Corporativa en el desarrollo de la cultura organizacional. Una razón de ética.
11.- Obligados ante la proliferación creciente de este modelo de pólizas de seguro entre el colectivo (D&O), se precisa facilitar una adaptación en las D&O liability policies ajustada lo máximo posible a la realidad actual de las empresas y a la expertise o perfil profesional y directivo del representante legal societario. Una razón de aseguramiento.
12.- Como medida necesaria para afrontar con garantías todos los retos que han de sucederse en materia de innovación tecnológica, ciberseguridad, privacidad, implantación e integración de la inteligencia artificial, etc… Una razón de supervivencia.
Razones, en su conjunto, capaces de conjurar el tránsito que requiere la situación actual en pos de un ansiado como necesario cambio de modelo. A buen seguro el cambio, como suele suceder, será en un principio desigualmente recibido (las campanas suenan pero no siempre son igualmente escuchadas). Ahora bien, éste no vendrá marcado por el destino ni siquiera se tratará de una autotrampa a nuestra libertad. Pese a que nos hallemos en una tesitura, como la actual, sembrada de riesgos e incertidumbre. Ciertamente más propia de vísperas sicilianas. Y sonarán las campanas.
È il bronzo anunciator… (Elena)
Di giogia! (Arrigo)
Di vendetta! (Procida)
(Son las campanas que anuncian….la dicha…la venganza. Acto V de I vespri siciliani).
José Ramón Moratalla Escudero
Coordinador de Análisis de Mercado e
Inteligencia Competitiva en Lefebvre-El Derecho
