Artículo publicado en la web jurídica Lawyerpress.
La decisión de la Sala Tercera del Tribunal Supremo del pasado 6 de noviembre respecto a quién era el sujeto pasivo del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (en adelante, ITPAJD) en los supuestos de constitución de hipotecas no ha dejado indiferente a nadie, especialmente a todos aquellos que, con más o menos entusiasmo, creían jurídicamente viable la reclamación ante los Tribunales de tales gastos con efectos retroactivos.
¿Pero de qué estamos hablando? Desde hace más de 20 años, la interpretación que el Tribunal Supremo había mantenido respecto a quién era el sujeto pasivo, y por tanto, quien venía obligado al pago, del Impuesto del ITPAJD en las escrituras de préstamo con garantía hipotecaria no era otro más que el prestatario, es decir, el cliente que solicitaba al banco la hipoteca.
Sin embargo, el propio Tribunal Supremo en Sentencia de 16 de octubre de 2018, hizo un giro de 180º y modificó el criterio establecido al anular el apartado 2 del Artículo 68 del Reglamento del ITPAJD, aprobado por Real Decreto 828/1995, de 25 de mayo, al entender que la expresión “cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía hipotecaria se considerará adquirente al prestatario” es contrario a la ley, basándose en que precisamente la inscripción en el Registro de la Propiedad de la garantía real sobre la finca sólo beneficia al banco, ya que en caso de impago del préstamo, dicha inscripción será el título que habilitará a la entidad financiera para ejecutar la garantía ante los Tribunales de Justicia, y por tanto deberá ser el banco quien asuma el coste del tributo al ser el interesado en la inscripción, convirtiéndose en el sujeto pasivo del hecho imponible.
Al margen del problema de inseguridad jurídica que este cambio de interpretación fiscal supone, es de nuevo el Tribunal Supremo el que, en menos de dos semanas, hace un nuevo giro de 180º, es decir, un total de 360º o lo que es lo mismo “cambiar todo, para que nada cambie”, para reunirse la Sala Tercera en Pleno y concluir que el criterio inicial es el correcto, manteniendo en la obligación de pago al cliente y liberando al banco.
Las estadísticas del Banco Central Europeo señalan que en el año 2018, uno de cada tres españoles tiene su casa hipotecada, con una financiación media que ha descendido desde los 180.300 € en 2013 a 96.348 € en 2018, y teniendo presente que el tipo de gravamen del ITPAJD depende de cada Comunidad Autónoma, oscilando entre el 0,5% y el 1,5% de la base imponible, esta última decisión del Tribunal Supremo ha supuesto que hayan dejado de reclamarse unos 1.500 €, de media, por operación de financiación.
¿Cómo afecta a los Procedimientos Concursales? Los Administradores Concursales de los sujetos que hayan sido declarados en situación de insolvencia, actual o inminente, y hayan visto suspendidas sus facultades de administración y disposición de su patrimonio, tienen muchas obligaciones, una de ellas y a tenor de lo dispuesto en el artículo 54 de la Ley Concursal es el ejercicio de acciones de índole no personal.
En concreto, de haber concluido el Tribunal Supremo que la obligación de pago del ITPAJD en la constitución de hipoteca corresponde a las entidades financieras en lugar de al concursado, y por ende, estar los Administradores Concursados legitimados para ejercitar con carácter retroactivo acciones de reclamación de cantidad mientras no prescriba la acción, hubiese supuesto la paralización de prácticamente todos los procedimientos concursales hasta que se dirima la controversia administrativa en primer término y judicial en segundo.
Es decir, la decisión del Supremo ha supuesto que, en principio, no nazca un derecho de crédito de los concursados frente a las entidades financieras ejercitable por los Administradores Concursales y que supondría en términos económicos, una entrada de capital a la masa activa del concurso y correspondiente pago de la masa pasiva conforme a la prelación de créditos establecida en la Ley Concursal; en términos de tiempo, un retraso en la tramitación de los procedimientos que colapsaría aún más los ya saturados Juzgados, y en términos de seguridad jurídica, un absoluto fiasco en la imagen de estabilidad y fiabilidad que percibe la sociedad respecto de la Administración de Justicia.
¿Qué ha hecho el Gobierno? Como suele decirse, “legislar en caliente, es cuanto menos, arriesgado”. El Real Decreto-ley 17/2018, de 8 de noviembre, por el que se modifica el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, ha establecido que, para las hipotecas otorgadas a partir del 10 de noviembre de 2018, el sujeto pasivo del impuesto cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía hipotecaria es el prestamista, es decir, dejan de serlo los clientes para pasar a serlo las entidades financieras.
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Luis Peche Bernal
Abogado Departamento Derecho Concursal
Medina Cuadros en Granada
