En la práctica judicial, resulta frecuente encontrarnos ante el escenario de que tras obtener una Sentencia favorable a nuestros intereses y solicitar la ejecución del fallo, la situación patrimonial de la empresa deudora no permite hacer frente a nuestro crédito.
Ante esta situación de insolvencia o insuficiencia patrimonial de la sociedad, son varias las opciones a nuestro alcance para intentar satisfacer nuestro crédito:
A) Dirigirnos frente a los Administradores Sociales como responsables solidarios de la deuda de la sociedad
El artículo 236 de la Ley de Sociedades de Capital establece que “Los administradores responderán frente a la sociedad, frente a los socios y frente a los acreedores sociales, del daño que causen por actos u omisiones contrarios a la ley o a los estatutos o por los realizados incumpliendo los deberes inherentes al desempeño del cargo siempre y cuando haya intervenido dolo o culpa”.
En este sentido la propia Ley de Sociedades de Capital en su artículo 363 contempla los distintos supuestos en los que un administrador está obligado a solicitar la disolución de la empresa que administra.
En concreto, los casos en los que una sociedad deberá disolverse son los siguientes:
a) Por el cese en el ejercicio de la actividad o actividades que constituyan el objeto social. En particular, se entenderá que se ha producido el cese tras un período de inactividad superior a un año.
b) Por la conclusión de la empresa que constituya su objeto.
c) Por la imposibilidad manifiesta de conseguir el fin social.
d) Por la paralización de los órganos sociales de modo que resulte imposible su funcionamiento.
e) Por pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente, y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso.
f) Por reducción del capital social por debajo del mínimo legal, que no sea consecuencia del cumplimiento de una ley.
g) Porque el valor nominal de las participaciones sociales sin voto o de las acciones sin voto excediera de la mitad del capital social desembolsado y no se restableciera la proporción en el plazo de dos años.
h) Por cualquier otra causa establecida en los Estatutos.
En la práctica, muchas de las sociedades que atraviesan dificultades financiares y/o económicas se encuentran en alguno de los anteriores supuestos aunque sus respectivos administradores no hayan solicitado la disolución.
Por tanto, un administrador incurrirá en responsabilidad cuando la empresa que administra está en alguno de los supuestos legales de disolución establecidos en el citado artículo 363 LSC y no convoque, en el plazo de dos meses, a la junta general de socios para que adopte, en su caso, el acuerdo de disolución (art. 365 LCS). También responderá solidariamente de las deudas de la compañía aquel administrador societario que no inste, en su caso, la disolución judicial o, si procediere, el concurso de acreedores cuando la empresa se encuentra en situación de insolvencia (art. 367 LCS).
En estos casos, a fin de poder imputar la deuda de la empresa a los administradores, los tribunales vienen exigiendo la concurrencia de los siguientes elementos: a) la existencia de un crédito impagado contra una sociedad; b) que la empresa se halle ante una causa de disolución de las señaladas en el antes citado artículo 363 LSC; c) que los administradores no hayan convocado junta general para disolver o no hayan solicitado la disolución judicial o, en su caso, no hayan pedido el concurso de acreedores.
En cuanto al plazo de prescripción para interponer la reclamación contra los administradores por los créditos fallidos de sus empresas, establece el artículo 241 bis LSC que la acción prescribirá a los cuatro años a contar desde el día en que hubiera podido ejercitarse.
B) Solicitar el concurso necesario de la sociedad deudora
El artículo 3 de la Ley Concursal establece que “para solicitar la declaración de concurso están legitimados el deudor, cualesquiera de sus acreedores y el mediador concursal cuando se trate del procedimiento regulado en el Título X de esta Ley”
Asimismo, el artículo 2.4 LC establece los requisitos cuando la solicitud de concurso la presenta un acreedor:
“Si la solicitud de declaración de concurso la presenta un acreedor, deberá fundarla en Título por el cual se haya despachado ejecución o apremio sin que del embargo resultasen bienes libres bastantes para el pago, o en la existencia de alguno de los siguientes hechos:
1º El sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones del deudor.
2º La existencia de embargos por ejecuciones pendientes que afecten de una manera general al patrimonio del deudor.
3º El alzamiento o la liquidación apresurada o ruinosa de sus bienes por el deudor.
4º El incumplimiento generalizado de obligaciones de alguna de las clases siguientes: las de pago de obligaciones tributarias exigibles durante los tres meses anteriores a la solicitud de concurso; las de pago de cuotas de la Seguridad Social, y demás conceptos de recaudación conjunta durante el mismo período; las de pago de salarios e indemnizaciones y demás retribuciones derivadas de las relaciones de trabajo correspondientes a las tres últimas mensualidades.
Beneficios y Riesgos para el acreedor solicitante:
El principal riesgo para el acreedor que solicita el concurso, es el riesgo de condena en costas. Efectivamente, en caso de desestimación de la solicitud de concurso necesario se impondrán las costas al acreedor instante, así como los daños y perjuicios que la solicitud hubiera podido ocasionar al deudor.
En el otro lado de la balanza, son dos los beneficios principales que debemos destacar.
- En el supuesto de estimarse la solicitud de concurso necesario instada por el acreedor, se condenará al deudor al pago de las costas causadas al acreedor, teniendo como base la cuantía de la totalidad del pasivo del concurso, y no sólo la del crédito de dicho acreedor. Esas costas, que son una indemnización a favor del acreedor, tendrá la consideración de crédito contra la masa, con total preferencia conforme establece el art. 84, siguientes y concordantes de la Ley Concursal.
- Por su parte, el art. 91 de la Ley Concursal dispone que el 50% del total crédito reconocido al acreedor instante del concurso necesario será reconocido como crédito con privilegio general.
Por tanto las costas judiciales a favor del acreedor instante, en su condición de crédito contra la masa, se abonarán en primer término conforme establece el art. 154 y concordantes de la Ley Concursal, y el 50% de su crédito con carácter con privilegio general se abonará con la preferencia que determina el art. 155 y concordantes del mismo texto legal.
C) Instar la Administración Judicial de la sociedad deudora
El artículo 630 LEC establece que “podrá constituirse una administración judicial cuando se embargue alguna empresa o grupo de empresas o cuando se embargaren acciones o participaciones que representen la mayoría del capital social, del patrimonio común o de los bienes o derechos pertenecientes a las empresas, o a adscritos a su explotación”.
En efecto, regulada en los arts. 630 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece un medio de garantía y/o control y protección de los derechos patrimoniales de las partes en un procedimiento para conseguir la plena efectividad de la tutela jurídica. Dado que ya nos encontramos en la vía ejecutiva, implementar esta medida es relativamente sencillo.
El administrador va a sustituir a la administración preexistente y tiene un mandato para administrar el patrimonio de la sociedad deudora de forma que éste sea productivo y se obtengan beneficios o frutos y rentas. Además, y previa autorización del Secretario Judicial podrá enajenar bienes en determinadas circunstancias para satisfacer el crédito del solicitante.
El cargo de administrador será esencialmente retribuido. En caso de que las partes no se pongan de acuerdo sobre este particular, su retribución será fijada por el Letrado de la Administración de Justicia. Normalmente para ello se suele tener en cuenta tanto el ámbito de actuación del administrador, como el volumen y entidad de la empresa o patrimonio que debe administrarse. A veces se fija una retribución mensual, en otras ocasiones se fija por día, aunque en este último caso se suelen excluir los inhábiles.
Pero en ocasiones para su actuación deberá prestar caución en cualquiera de las formas admitidas en derecho (generalmente con dinero en efectivo o por aval solidario a primer requerimiento suscrito por una entidad financiera o de crédito).
D) Otras medidas de embargo
Es la solución más sencilla pero probablemente sea la menos efectiva. Al encontrarnos en la vía ejecutiva, podemos solicitar que se libre oficio a la Agencia Tributaria para que expida las Declaraciones anuales de operaciones con terceros de la sociedad deudora, así como las Declaraciones trimestrales y anuales de IVA de la misma.
De esta forma, podemos comprobar de una forma más acertada el volumen de operaciones que la sociedad deudora mantiene en el tráfico jurídico y solicitar a las terceras empresas que registren un mayor volumen de actividad con la deudora en los últimos ejercicios económicos, que retengan cualquier cantidad que estuvieran obligadas a abonarle como consecuencia de sus relaciones comerciales.
Este mecanismo puede verse como una solución previa a instar la Administración Judicial de la sociedad deudora.
Borja Cullell Pastor
Abogado Departamento Concursal
Medina Cuadros en Madrid
