Artículo publicado en la newsletter de Actualidad Jurídica Aranzadi, dirigido al sector bancario, sobre las cláusulas abusivas en el procedimiento de ejecución hipotecaria, deteniéndome en las dos que más controversia suscitan: la de intereses de demora y la de vencimiento anticipado. Como podrás ver es un tema de máxima actualidad.
LAS CLÁUSULAS ABUSIVAS EN LOS PROCEDIMIENTOS DE EJECUCIÓN HIPOTECARIA
Por Enrique García Soler
Abogado de Medina Cuadros Procuradores
El origen de las cláusulas abusivas aparece íntimamente vinculado a los contratos de adhesión y a las condiciones generales de la contratación. Estos contratos, denominados también contratos masa, responden a las necesidades de la economía moderna en las que las grandes empresas, partiendo de su superior poder de negociación (o como se denomina en el ámbito anglosajón bargaining power), fijan en los contratos las condiciones generales en las que se prestará el bien o servicio de que se trate, de tal forma que al destinatario de este tipo de contrato solamente le queda prestar o no su consentimiento.
Las condiciones generales de la contratación, siguiendo la Ley 7/1998, de 13 de abril, reguladora de las mismas, son aquéllas cláusulas predispuestas e integradas en el contrato por imposición de una de las partes, con independencia de su autoría material, apariencia externa, extensión y de cualesquiera otras circunstancias, redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos.
Con esta forma de contratación se agiliza notablemente la actividad de negocios civiles y mercantiles en general y la perfección de los contratos en particular, si bien cercena en buena medida la libertad de contratación establecida por el art. 1255 del Código Civil, dejando al destinatario de esta modalidad de contrato en una posición desventajosa. Los ejemplos paradigmáticos de contrato de adhesión o contrato masa, son los contratos de suministro (agua, gas, electricidad, telefonía), bancarios y de seguros.
Se consideran cláusulas abusivas, a tenor del art. 82 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causan, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.
El carácter abusivo de una cláusula se aprecia teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa.
El insigne civilista alemán Paul Oertmann, en su obra “La base de los negocios”, afirma que la relación de equilibrio económico entre las prestaciones de las partes fijada en el contrato en el momento de su perfeccionamiento, con las circunstancias existentes en ese instante, debe salvaguardarse de tal forma que si circunstancias sobrevenidas alteran o rompen esa relación de equilibrio debe permitirse a las partes, bien la modificación del contrato para restituirla, bien la resolución del mismo para extinguirlo.
Las cláusulas abusivas son nulas de pleno derecho y se tienen por no puestas. La parte del contrato afectada por la nulidad se integra con arreglo a lo dispuesto por el artículo 1.258 del Código Civil, al principio de buena fe objetiva y a la facultad moderadora de los tribunales.
Por lo que respecta al sector bancario, las cláusulas de los contratos de préstamo con garantía hipotecaria y el procedimiento de ejecución hipotecaria regulado en la Ley Enjuiciamiento Civil han sufrido una importante reinterpretación a favor del prestatario por los tribunales como consecuencia de la reciente Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social. Esta Ley a su vez tiene su origen en la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de marzo de 2013, dictada en el asunto, por la que se resuelve la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Mercantil nº33 de Barcelona respecto a la interpretación de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993.
Los tribunales pueden ahora, con la nueva regulación, apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual con lo cual se han suscitado todo tipo de cuestiones sobre cuándo y bajo qué condiciones debe considerarse una cláusula abusiva, especialmente en lo referente a la cláusula de fijación de intereses moratorios y a la de vencimiento anticipado.
Sobre ninguna de estas cláusulas existe aún jurisprudencia del Tribunal Supremo. Esto es debido a la fecha reciente de aprobación de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, anteriormente mencionada, y que desde que un asunto se resuelve en la Primera Instancia hasta su llegada a la Casación del Tribunal Supremo, y consiguiente pronunciamiento de este Alto Tribunal sobre el mismo, han de transcurrir aproximadamente 4 años. Como consecuencia de ello debemos acudir a la llamada Jurisprudencia Menor.
En lo concerniente a la cláusula de fijación de intereses de demora cuando éstos son declarados abusivos se tienen por expulsada del contrato y no puesta, debiendo procederse a su integración y recálculo, conforme a la Disposición Transitoria 2ª de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, sobre la que existe una triple línea jurisprudencial. La primera, minoritaria por desproporcionada, entiende en su tenor literal dicha expulsión no integrando la cláusula y considerando el interés moratorio en el 0%. Las otras dos líneas mayoritarias integran dicho interés estimando en un caso aplicable el art 1108 del Código Civil, es decir el interés legal del dinero, y en otro caso el art. 114 de la Ley Hipotecaria, esto es, tres veces el interés legal del dinero. El tipo de interés legal del dinero fijado por el Banco de España para el año 2014 es del 4%, esta cifra se emplearía siguiendo la pauta del Código Civil y del 12%, si atendemos a la Ley Hipotecaria.
De acuerdo con la Teoría General del Derecho existen tres principios para delimitar la norma aplicable a un caso concreto: jerárquico (la norma superior deroga la inferior), competencial (la norma especial prevalece sobre la general) y cronológico (la norma posterior prima sobre la anterior).
Al no tener vigencia alguna en este caso el principio de jerarquía, pues el Código Civil y la Ley Hipotecaria poseen el mismo rango normativo, la regla utilizada debe ser la del art. 114 de la LH, por cuanto se trata de una norma especial y posterior a la norma general y anterior del art. 1108 del CC, máxime si apreciamos que dicha pauta hipotecaria fue introducida por la citada Ley 1/2013, de 14 de mayo.
Respecto a la cláusula de vencimiento anticipado por impago de las cuotas el criterio jurisprudencial a seguir está más claro. Hasta ahora las entidades financieras, con carácter general establecían en los contratos de préstamo con garantía hipotecaria que el impago de una sola de las cuotas mensuales del principal o los intereses del capital acarreaba el vencimiento anticipado pudiendo instarse la correspondiente ejecución hipotecaria. Existe unanimidad por parte de los tribunales en declarar el carácter abusivo de ésta cláusula, teniéndola por no puesta y expulsada del contrato.
La duda se suscita en torno a si la práctica llevada a cabo por las entidades financieras de esperar al transcurso del plazo de tres cuotas mensuales para instar la ejecución hipotecaria, respetando lo previsto por el art. 693 de la LEC y a pesar de determinarse en el contrato el plazo de una sola cuota mensual, se muestra suficiente para integrar dicha cláusula y convalidarla, o bien dicha integración se prohíbe por nuestro ordenamiento jurídico y la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
Esta práctica la estimo conforme a Derecho por proporcionada y sobre la base de los principios generales de conservación de actos y economía procesal.
Para concluir, debemos indicar que todas estas cuestiones quedarán esclarecidas cuando el TJUE se pronuncie sobre la cuestión prejudicial planteada, mediante Auto de 19 de Noviembre de 2013, por el Juzgado de Primera Instancia nº2 de Santander y cuando, como apuntaba antes, este tipo de asuntos lleguen a conocimiento del Tribunal Supremo mediante los recursos de casación y tenga oportunidad de pronunciarse sobre los mismos.
