Cuando nos encontramos ante un proceso de ejecución hipotecaria, uno de los momentos clave es la inscripción de la adjudicación del inmueble en el Registro de la Propiedad y además, la purga de las cargas posteriores a la hipoteca que se ejecuta. Y lo es, debido a que a partir de ese momento es necesario armonizar la realidad jurídica del inmueble con su realidad registral.
No obstante, dicho trámite se convierte en algunas ocasiones en una procelosa tarea, y se complica bastante cuando una de las cuestiones relatadas anteriormente no resulta tan pacífica y nos encontramos ante una purga de la inscripción de un derecho de uso y disfrute derivado de una sentencia de divorcio respecto de un inmueble que se ha adjudicado a un tercero en pública subasta, y ello en base a la especial protección que el ordenamiento jurídico le reviste a la vivienda familiar.
A este respecto se han ido modificando los criterios a lo largo del tiempo, de manera que actualmente hay que estar pendientes de una serie de detalles durante el procedimiento de ejecución hipotecaria que puede que se pasen por alto, teniendo como consecuencia en el peor de los casos tener que retrotraer las actuaciones al momento anterior a la subasta.
Dicho esto, cabe señalar que no toda resolución judicial que atribuye el uso y disfrute de la vivienda es susceptible de inscripción en el Registro, habiendo establecido la Dirección General de Registros y del Notariado una serie de requisitos al respecto si accede al mismo y lo hace antes que la inscripción de una hipoteca, será inmune a una ulterior ejecución hipotecaria y la cancelación de asientos posteriores. En cambio, si la inscripción de la hipoteca es anterior a la del derecho de uso y disfrute, el adjudicatario de la misma gozará de preferencia frente a lo establecido en la sentencia de divorcio, respetándose el principio de prioridad registral. Sin embargo, esto no siempre ha sido así, estando además ese orden de preferencia supeditado a una serie de cuestiones.
Así, el Tribunal Supremo en un primer momento se manifestó a favor de la oponibilidad del derecho del uso ante el tercer adquirente mediante sentencia de 20 de mayo de 1993. Posteriormente, en sentencia de 4 de diciembre de 2000, la Sala Primera del Tribunal Supremo resolvió a favor de la oponibilidad del derecho de uso frente a terceros, pero basándose en el principio general de buena fe (art. 71 del Código Civil, CC), siempre y cuando quede acreditada la mala fe del tercer adquirente.
Este criterio de la buena o mala fe de aquel, que tenía atribuido el uso de la vivienda se modificó mediante la sentencia del TS de 8 de octubre de 2010, que establece como criterio en su argumentación el que el cónyuge al que se atribuyó la sentencia sobre quién se queda con la vivienda consintiese la existencia de dicha carga, por lo que habiendo consentimiento, no pueden alterarse las reglas de la ejecución hipotecaria. Esto supone que el cónyuge al que se atribuye el derecho de uso y disfrute tenía que o bien ser parte en la escritura de hipoteca, o bien al aceptar el uso de la vivienda conocer la existencia de la misma y aceptar el inmueble conociendo dicha carga.
Este conocimiento es fundamental porque ello le permite liberar el bien satisfaciendo lo que se deba al acreedor por principal, intereses y costas (dentro de los límites de la responsabilidad a que esté sujeto el bien) en cualquier momento anterior a la aprobación del remate o a la adjudicación al acreedor. De ahí que los terceros poseedores, incluyendo al usufructuario y al titular del derecho de uso, no solo deben ser demandados, sino también requeridos de pago, de acuerdo con los artículos: 686 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 132 de la Ley Hipotecaria.
Pero el rizo se riza aún más con la Resolución de la Dirección General del Registro y del Notariado de fecha 5 de septiembre de 2016, el cual establece que tiene que demandarse a todos los titulares del mencionado derecho, es decir, incluso a los menores que tienen atribuido el uso y disfrute de dicho inmueble, sin que sea suficiente con requerir a quien ostenta la guarda y custodia de los mismos.
Y es en esta última condición donde se le puede complicar la vida al letrado, dado que lo más común es que la hipoteca que se ejecuta fuese otorgada en su día por los cónyuges, y al demandar a ambos, damos por satisfecha la obligación de requerimiento de pago, máxime cuando la patria potestad de esos menores la ostentan quienes ya están demandados.
Puede parecer que los requisitos establecidos para la purga de esta carga son excesivos, pero no debe olvidarse que la especificidad y la eficacia de la ejecución hipotecaria obligan a dar la posibilidad de liberar el bien a todo aquel que esté en condición de hacerlo. El problema es que, tal y como sucede con la nueva regulación de la cláusula suelo o de la cláusula de vencimiento anticipado, se intenta paliar la mal vista en Europa eficacia sumarísima de este tipo de ejecución a base de parches, cuando lo más adecuado a Derecho sería la correspondiente reforma legislativa que adapte la realidad social a la jurídica, que es al fin y al cabo una de las funciones principales de la legislación.
Carmen López Fernández
Abogada del departamento de Civil de Medina Cuadros en Granada
